|
|
www.mevzuattakip.com.tr |
Salih Üçüncü tarafından kaleme alınan bu makalede Kamu İhale Sistemi ile genel bilgilerle birlikte Pazarlık Usulü ile ilgili temel özellikler ve bu usule göre isteklilerin son teklif verme süreci, bu sürecin belirlenmesinde idarenin takdir yetkisinin sınırları KİK kararları çerçevesinde irdelenmiştir.
Pazarlık Usulünde Son Teklif Verme Süresinin Belirlenmesinde İdarenin Takdir Yetkisinin Sınırları
Salih ÜÇÜNCÜ
Başuzman
1. Giriş
Kamu İhale Sistemi, kamu idareleri tarafından kamu hizmetlerini yerine getirmek ve halka hizmet sunmak maksadıyla ihtiyaç duyulan yapım işleri ile mal ve hizmetlerin satın alınması sistemidir.
Kamu alımlarını düzenleyen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile birlikte kamu harcama sisteminin en önemli parçasıdır.
Bu kapsamda kamu hukukuna tabii olan veya kamunun denetimi altında bulunan ya da kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacağı mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılması zorunludur.
Kanun’un ikinci maddesinde Kanun’un kapsamı beş bent halinde sıralanmış; il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birliklerle birlikte bunların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler de Kanun kapsamına alınmıştır.
Kamu ihale sistemi, ülkemiz GSMH’sinin yaklaşık %10’unun harcama yöntemini düzenlemektedir. Bu dakamunun ihtiyaçlarının uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak açısından kamu harcama sistemini son derece önemli bir konuma getirmektedir.
Bu makalede Kamu İhale Sistemi ile genel bilgilerle birlikte Pazarlık Usulü ile ilgili temel özellikler hakkında bilgilendirme yanında özellikle bu usule göre isteklilerin son teklif verme sürecini, bu sürecin belirlenmesinde idarenin takdir yetkisinin sınırlarını KİK kararları çerçevesinde irdeleyeceğiz.
2. Pazarlık Usulü
Kanun’da temel ihale usulleri olarak Açık İhale Usulü ile Belli İstekliler Arasında İhale Usulü sayılmış, belli şartların oluşması durumunda da kullanılacak olan Pazarlık Usulü ile birlikte üç tür ihale usulü öngörülmüştür.
Açık İhale Usulü, bütün ihaleler için uygulanabilen ve mevzuata uygun olarak işin niteliklerinin gerektirdiği yeterliğe sahip tüm isteklilerin teklif verebildiği usuldür.
Belli İstekliler Arasında İhale Usulü, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür.
Pazarlık Usulü ise belli koşullarda gerçekleştirilebilen istisnai bir usuldür.
Pazarlık Usulü ile alım yapılabilmesi için, Kanun’un 21’inci maddesinde yer alan koşulların, bir ihale usulü olmayan doğrudan temin için ise 22’nci maddesindeki şartların oluşması gerekmektedir.
Pazarlık usulü ile alım yapılabilen haller Kanun’un 21’inci maddesinde;
a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması,
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması,
c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması,
d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması,
e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi,
f) İdarelerin yaklaşık maliyeti Kanun’un 21’inci maddesinin (f) bendinde belirlenen tutara kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları şeklinde sıralanmıştır.
Bu usulle yapılan ihaleler, isteklilerden ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak sonuçlandırılır.
Kanun’un 21’inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan durumlarda en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgeleri ve fiyat tekliflerinin birlikte verilmesi istenir.
Teknik Görüşmeli Pazarlık
Kanun’un 21’inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılacak ihalelerde, ihale dokümanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yeterliği tespit edilen isteklilerce öncelikle ihale konusu işin teknik detayları ve gerçekleştirme yöntemleri gibi hususlarda fiyatı içermeyen ilk teklifler sunulur.
İhale komisyonu isteklilerce önerilen yöntem ve çözümler üzerinde idarenin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılanmasını teminen her bir istekli ile görüşür.
Yapılan teknik görüşmeler sonucunda şartların netleşmesi üzerine bu şartları karşılayabilecek isteklilerden, netleştirilmiş teknik şartnameye dayalı olarak fiyat tekliflerinin de yer aldığı tekliflerinin verilmesi istenir.
3. Pazarlık Usulünde Son Teklif Verme Süreci
Pazarlık usulü ile yapılan ihalede yaklaşık maliyet, son yazılı teklifler ile birlikte açıklanır. Pazarlık usulüyle yapılan ihalelerde yaklaşık maliyetin son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanacağı hükme bağlanmıştır. Ancak, son yazılı fiyat teklifini sunmayan isteklilerin ilk teklifleri son teklifi olarak kabul edileceğinden, bu son tekliflerinin verileceği tarih ve saatte yaklaşık maliyetin açıklanması gerekmektedir.
Burada isteklilerce son teklifin ne zaman verileceği, teklifin hazırlanması için idarece isteklilere ne kadar süre tanınacağı önem kazanmaktadır.
Bu durum Kamu İhale Kurulu kararlarına da yansımakta, son teklif aşamasında idarelerce tanınan sürenin yeterli olmadığı yönünde isteklilerce Kurum’a itirazen şikayet başvurusu yapılmaktadır.
Daha anlaşılabilir ve idareler açısından yol gösterici olması açısından konuyu KİK kararları çerçevesinde inceleyelim:
Bu kararlardan birinde, “Pazarlık Usulü ile saat 11:00’de yapılan bir ihalede, idarece saat 11:38’de EKAP üzerinden gönderilen tebligat ile son fiyat teklifinin saat 12:00’ye kadar gönderilmesi gerektiğinin bildirildiği durumda isteklilerce son teklif süresinin az olduğu gerekçesiyle ihalenin iptal istemiyle Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.
Söz konusu itirazen şikayet başvurusunda isteklinin talebini ve durumu özetleyecek olursak;
“İhalenin 18/07/2023 tarihinde saat 11:00’de gerçekleştirildiği, aynı tarihte saat 11:38’de EKAP üzerinden gönderilen tebligat ile son fiyat teklifinin saat 12:00’ye kadar gönderilmesi gerektiğinin bildirildiği, EKAP üzerinden gönderilen 22 dakikalık teklif verme süresi çok kısıtlı olduğundan son tekliflerin hazırlanması için yeterli olmadığı, öte yandan saat 11:58’de sisteme girildiği ancak teklif verme aşamasında EKAP sisteminde sıkıntı olduğu, giriş ile alakalı EKAP veri tabanında gerekli bilgilerin yer aldığı, kendiler tarafından son teklif verilemediği için bu durumun sınır değer hesabına da etki ettiği, dolayısıyla ihalenin iptal edilmesi gerektiği" şeklindedir.
Görüldüğü üzere idare, 22 dakika içinde son teklifin hazırlanarak EKAP’a girilmesini istemiştir.
Bir teklifin hazırlanması için bu süre az mıdır, çok mudur, yeterli midir, rekabeti engelleyici midir?
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesindeki “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmüne aykırı mıdır?
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Pazarlık Usulü’nü düzenleyen 21’inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilân yapılması zorunlu değildir. İlân yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.
Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır.
Söz konusu ihale süreci şu şekilde yürütülür:
Katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlayan isteklilerden, ilk fiyat tekliflerini aşmamak ve ihale kararına esas olmak üzere son fiyat tekliflerini vermeleri istenir. İstekliler, kendilerine bildirilen tarih ve saatte kadar son tekliflerini, teklife ilişkin e-anahtar ile birlikte e-teklif olarak, yine EKAP üzerinden e-imza ile imzalayıp sunarlar. Ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde son fiyat teklifinin ortak girişim ortaklarının tamamı tarafından e-imza ile imzalanması zorunludur. İlk fiyat teklifi ile son fiyat teklifinin farklı kişiler tarafından imzalanması halinde, son fiyat teklifini imzalayan kişinin temsile yetkili olduğuna ilişkin belgelerin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmesi gerekmektedir. Son fiyat teklifini sunmayan isteklilerin ilk teklifleri, son teklifleri olarak kabul edilir. İhale komisyonu, son fiyat teklifleri ile işin yaklaşık maliyetini açıklayarak tutanağa bağlar.
4. Sonuç
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinin (b) fıkrası gereğince yapılan ihalelerde teklif vermeye davet yazılarının ilgililere tebliğ edilmesinin ardından teklif hazırlığı için ne kadar süre verileceğine dair kamu ihale mevzuatında bir düzenleme mevcut değildir. Yukarıda belirtildiği üzere Kanun’un 21’inci maddesinin (b) fıkrasında belirtilen şartların oluşması hâlinde ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda söz konusu usul kullanılmaktadır. Dolayısıyla ivedi olarak yapılması gereken bir ihaledeki teklif hazırlama süresi idarenin takdirine bırakılmış durumdadır. Bu da bize göre doğru bir uygulamadır.
Burada isteklilerin bilmesi ve özen göstermesi gereken konu, 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendine göre pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde teklif vermeye davet edilen isteklilerin ilk tekliflerini verdikten sonra idarece yapılacak değerlendirmeler neticesinde son tekliflerini vermeye davet edilmelerinin aktarılan usül ile yapılan ihale kurallarının gereği olduğudur.
Bununla birlikte Kanunu’nun 21’inci maddesinin (b) fıkrası gereğince yapılan ihalelerin ivedilikle yapılıp sonuçlandırılması esas olmakla birlikte idarelerin teklifi oluşturan bileşenler ile birim fiyat teklif cetvelindeki iş kalemlerini, EKAP sistemine bağlanmada yaşanabilecek teknik aksaklıkları da dikkate alarak isteklilere ilk teklif tutarını geçmemek üzere verecekleri ikinci ve son tekliflerini hazırlayabilmeleri için mevzuat gereği makul bir sürede tanımaları gerektiği düşünülebilir.
Ancak bu usulle yapılan ihalelere katılan isteklilerin teklif hazırlık işlemlerinde idarece yapılacak son teklif vermeye davet talebine ilişkin hazırlıkları ihale öncesinde yapmaları gerektiğinin açık olduğu, ihalenin elektronik ortamda gerçekleştirildiği ve tebligatta bulunulan firmaların tamamı tarafından da tekliflerin verildiği göz önünde bulundurulduğunda, ilgili istekliler arasında anılan Kanun’un yukarıda aktarılan “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde belirtilen rekabet ve eşit muamele ilkelerine halel getiren bir durum oluştuğu söylenemez.
İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve basiretli tacir olma yükümlülüğünü haiz isteklilerin tüm bu süreçleri göz önünde bulundurarak tekliflerini hazırlamaları gerekir. Zira elektronik ihale yöntemi ile Pazarlık Usulüne göre yapılan bir ihaleye katılan istekliler, idarece geçerli kabul edilecek yeterlilik dökümanlarını zaten hazırlayarak ihaleye katılacakları için, son teklif dahil verecekleri teklifleri belirleyerek ihaleye katılmaları gerektiğini hesaba katmaları gerekir.
Yararlanılan Kaynaklar:
www. www.kik.gov.tr
Konuyla ilgili KİK kararı için tıklayınız.
Telefon: +90 (312) 473 84 23
E-Posta: [email protected]
Adres: Çetin Emeç Bulvari Hürriyet Cad. No: 2/12 Çankaya ANKARA