Belediye Şirketlerinde İhalelerden Yasaklama Kararı Alınması

  • Mevzuat Tarihi15.03.2021
  • KurumŞükrü ACIELMA

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Kapsamında Belediye şirketlerince gerçekleştirilen ihalelerde ihaleye katılmaktan yasaklama kararının kim tarafından verileceği konusunda tereddütler yaşandığı, yasaklama kararının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verileceği yönünde yanlış bir kanaatin söz konusu olduğu görülmektedir. Oysaki; yasaklama kararının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından değil şirketin ihale yetkilisi tarafından verilmesi gerekmektedir. Makalede bu yanlış kanaat; ihale mevzuatı, Kamu İhale Kurulunun 26/09/2011 tarihli ve 2011/DK.D-173 sayılı kararı ve İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 26.12.2011 tarih ve B.05.0.MAH.0.01.01.00-349-31813 Sayılı Genelgesi çerçevesinde ortadan kaldırılmaya çalışılacaktır.

BELEDİYE ŞİRKETLERİNDE İHALELERDEN YASAKLAMA KARARI ALINMASI

Şükrü ACIELMA

İçişleri Bakanlığı Kontrolörü

1. Giriş

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun amacı; Kanun kapsamına dâhil olan kurum ve kuruluşların her türlü kaynağından karşılanan mal ve hizmet alımlarıyla yapım işlerine ilişkin olarak düzenlenen ihaleler ve uygulanan temin yollarının usul ve esaslarını belirlemek olup belediyeler, bağlı idareleri ve hisselerinin doğrudan ya da dolaylı olarak yüzde ellisinden fazlası yani en az yüzde elli biri belediyelere ait olan belediye şirketleri de bu Kanun kapsamında bulunmaktadır. Hisselerinin yüzde ellisinden fazlası belediyelere ait olmayan belediye şirketleri ise gerçekleştirecekleri mal ve hizmet alımı ile yapım işlerinde Kamu İhale Kanununa tabi olmayacaklardır dolayısıyla da bu şirketlerin ihale yapmaları ve ihaleden yasaklama kararı almaları söz konusu olmayacaktır. Dolayısıyla makalemizde işlenecek olan ve değerlendirme konusu olan belediye şirketleri en az yüzde elli bir hissesi belediyelere ait olan belediye şirketleridir. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Kapsamında Belediye şirketlerince gerçekleştirilen ihalelerde ihaleye katılmaktan yasaklama kararının kim tarafından verileceği konusunda tereddütler yaşandığı, yasaklama kararının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verileceği yönünde yanlış bir kanaatin söz konusu olduğu görülmektedir. Oysaki; yasaklama kararının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından değil şirketin ihale yetkilisi tarafından verilmesi gerekmektedir. Makalede bu yanlış kanaat; ihale mevzuatı, Kamu İhale Kurulunun 26/09/2011 tarihli ve 2011/DK.D-173 sayılı kararı ve  İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 26.12.2011 tarih ve B.05.0.MAH.0.01.01.00-349-31813 Sayılı Genelgesi çerçevesinde ortadan kaldırılmaya çalışılacaktır. 

2. Kamu İhale Kanunu’na Tabi Olma

Kamu kurumları sunmuş oldukları hizmetler için ve kurumların kendi ihtiyaçları için gerekli olan mal, hizmet, yapım işleri ve danışmanlık hizmetleri gibi harcamalarını kanunlarca belirlenmiş kurallar ve usullere dayanarak yapmak zorundadır. Bahsi geçen kurallar ve usuller başta 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatında detaylı olarak açıklanmış ve bu kanuna göre harcamalarını yapacak kurum ve kuruluşlar belirtilmiştir.

Belediye şirketlerinin Kamu İhale Kanuna tabi olduğu Kanunun Kapsam Başlıklı 2. maddesinde; “a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler tüzel kişiler, d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler” diye belirtilerek belediye şirketlerinin ilgili harcamalarını bu kanunda belirtilen usullülere göre yapması gerektiği kanun ile kurala bağlanmıştır.

Kanun belediye şirketlerine, doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları yaklaşık maliyeti veya sözleşme bedeli 2021 yılı için belirlenen KDV hariç 18.619.202-TL’ye kadar olan harcamalarını bu kanuna tabi olmadan yapabileceğini kanunun istisnalar kapsamında düzenlemiştir. Bu istisna kapsamında bir harcama yapılabilmesi için Kamu İhale Genel Tebliği’nde belirlenen usullere uygun olarak Kamu İhale Kurumu’na başvuru yapılması ve kurumca başvurunun uygun bulunması gerekmektedir.

3. Belediye Şirketlerinde İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararının Kim Tarafından Verileceği

Belediye şirketlerince hem 4734 sayılı Kanuna tabi ihalelerde hem de aynı Kanunun istisna maddelerine göre gerçekleştirilen alımlarda ihaleye katılmaktan yasaklama kararı verilmesi mümkündür. Uygulamada bu kararı kimin vereceği tereddüt konusu olmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerin anılan Kanun kapsamında gerçekleştirdikleri ihalelerinde yasak fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler ile üzerine ihale bırakıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararının Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca verileceği hüküm altına alınmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26 ncı maddesinin birinci fıkrasında ise il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerin sözleşme aşamasında anılan Kanunun 25 inci maddesinde belirtilen fiil ve davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararının yine Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verileceği hüküm altına alınmıştır.

Görüleceği üzere 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında ihalelere katılma yasağının hangi makam tarafından verileceğine ilişkin olarak "Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir. " şeklinde hükme bağlandığı buna karşılık Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların sayıldığı 2 nci maddesinin (d) bendinde "(a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler" ayrı ayrı ifade edilirken, 58 inci maddesinin aktarılan hükmünde "birlik, müessese ve işletme" ifadelerinden sonra "şirket" ifadesine yer verilmediği görülmektedir.

Ayrıca 4734 sayılı 58 inci maddesinin birinci fıkrasında "Katılma yasakları, ... herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri" tarafından verileceği hükmü yer almaktadır.

İçişleri Bakanlığı tarafından Kamu İhale Kurumundan 2011 yılında; Belediye Şirketlerinde ihaleden yasaklama kararının Belediye şirketi tarafından mı yoksa İçişleri Bakanlığı tarafından mı verileceği konusunda tereddüde düşünülmesi nedeniyle görüş istendiği bunun üzerine Kamu İhale Kurulunun 26/09/2011 tarihli ve 2011/DK.D-173 sayılı kararı aldığı ve ilgili kararında; “4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında ihalelere katılma yasağının hangi makam tarafından verileceğine ilişkin olarak "Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir. " şeklinde hükme bağlandığı buna karşılık Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların sayıldığı 2 nci maddesinin (d) bendinde "(a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler" ayrı ayrı ifade edilirken, 58 inci maddesinin aktarılan hükmünde "birlik, müessese ve işletme" ifadelerinden sonra "şirket" ifadesine yer verilmediği görülmektedir.

Borçlar Kanunun 520 inci maddesinde şirketin iki veya daha çok kimsenin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek için birleştirmeleri olarak tanımlanması nedeniyle bir şirketin belediyeye bağlı birlik, müessese veya işletme olarak değerlendirilemeyeceği düşünülmektedir.

Diğer yandan, 4964 sayılı Kanunla değişik 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin gerekçesinde "Diğer taraftan katılmaktan yasaklama kararlarını vermeye yetkili merciiler açıkça belirlenerek bu konuda doğabilecek tereddütler giderilmektedir. Buna göre Anayasal konumları gereği herhangi bakanlığa bağlı veya ilgili bulunmayan Türkiye Büyük Millet Meclisi, Cumhurbaşkanlığı ve Sayıştay ile kuruluş kanunlarında herhangi bir bakanlıkla ilgilendirilmeyen özerk kurumlar tarafından yapılan ihalelere ilişkin katılmaktan yasaklama kararları, bunların ihale yetkilileri tarafından verilecek; yerel yönetimler ve bağlı kuruluşlarına ilişkin katılmaktan yasaklama kararlan ise gerek Anayasal vesayetin yetkisinin sonucu olması, gerekse yasaklama kararlarının Türkiye çapında geçerli olması nedeniyle İçişleri Bakanlığınca verilecektir." açıklamasının yer aldığı görülmektedir.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyeleri Kanunu ile 5393 sayılı Belediye Kanununda belediye bağlı kuruluşunun tanımı yer almamakla birlikte, 3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında Kanununun "Bakanlık bağlı kuruluşları" başlıklı 10 uncu maddesinde bağlı kuruluşun "bakanlığın hizmet ve görev alanına giren ana hizmetleri yürütmek üzere, bakanlığa bağlı olarak özel kanunla kurulan, genel bütçe içinde ayrı bütçeli veya katma bütçeli veya özel bütçeli kuruluşlar" şeklinde tanımlandığı göz önüne alındığında, söz konusu tanımın kıyasen uygulanmasından belediyenin iştiraki olan şirketlerin belediyenin bağlı kuruluşu olmadığı, ayrıca 5216 ve 5393 sayılı Kanunların çeşitli maddelerinde "belediyeler, bağlı kuruluşları ve belediye şirketleri" olarak ifade edilmek suretiyle belediye bağlı kuruluşu ile belediye şirketlerinin farklı yapıları ifade etliği, dolayısıyla 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin gerekçesinde yer alan "yerel yönetimler ve bağlı kuruluşları" ifadesinin belediyenin iştiraki olan şirketleri kapsamadığı değerlendirilmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve aktarılan hukuki durum çerçevesinde belediyenin iştiraki olan ve 4734 sayılı Kanuna tabi olan belediye şirketleri tarafından gerçekleştirilen ihalelerde yasaklama kararının verilmesi hususunda İçişleri Bakanlığının görev ve yetkisinin bulunmadığına,

Sözü edilen şirketler tarafından gerçekleştirilen ihalelerde yasaklama kararının hangi makam tarafından verileceği konusunda ise; 4734 sayılı 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Katılma yasakları, ... herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri" tarafından verileceği hükmü yer aldığından, belediyelerin iştiraki olan ve 4734 sayılı Kanuna tabi olan şirketler tarafından gerçekleştirilen ihalelerde, Kanunda sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler ile birlikte 58 inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılan ortakları veya ortaklıkları hakkında, ihalelere katılmaktan yasaklama kararının belediyenin iştiraki olan şirketin ihale yetkilisi tarafından verilmesi gerektiğine, karar verilmiştir.” Denildiği görülmektedir. 

İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünce 81 İl Valiliğine gönderilen 26.12.2011 tarih ve B.05.0.MAH.0.01.01.00-349-31813 Sayılı Genelgesinde de Kamu İhale Kurumunun ilgili kararına istinaden Belediye Şirketlerinin ihaleden yasaklama kararı almaları gereken durumda bu kararın ilgili şirketin ihale yetkilisi tarafından alınması gerektiği dolayısıyla bu konuda İçişleri Bakanlığının yetkisinin bulunmadığı ve yasaklama kararlarının İçişleri Bakanlığına gönderilmemesinin istendiği anlaşılmaktadır.

Netice olarak belediye şirketlerince gerçekleştirilen ihalelerde ihaleden yasaklama kararı alınması gereken bir durum söz konusu olduğunda ihaleye katılmaktan yasaklama kararının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından değil şirketin ihale yetkilisi tarafından verilmesi gerekmektedir.

4. Sonuç

Borçlar Kanunun 520 inci maddesinde şirketin iki veya daha çok kimsenin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek için birleştirmeleri olarak tanımlanması nedeniyle bir şirketin belediyeye bağlı birlik, müessese veya işletme olarak değerlendirilemeyeceği yine belediyenin iştiraki olan şirketlerin belediyenin bağlı kuruluşu olmadığı, ayrıca 5216 ve 5393 sayılı Kanunların çeşitli maddelerinde "belediyeler, bağlı kuruluşları ve belediye şirketleri" olarak ifade edilmek suretiyle belediye bağlı kuruluşu ile belediye şirketlerinin farklı yapıları ifade ettiği, dolayısıyla 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin gerekçesinde yer alan "yerel yönetimler ve bağlı kuruluşları" ifadesinin belediyenin iştiraki olan şirketleri kapsamadığı değerlendirilmektedir. Dolayısıyla belediye şirketlerince gerçekleştirilen ihalelerde ihaleden yasaklama kararı alınması gereken bir durum söz konusu olduğunda ihaleye katılmaktan yasaklama kararının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından değil şirketin ihale yetkilisi tarafından verilmesi gerekmektedir. Belediye şirketleri tarafından; ihale yetkilisi tarafından alınan yasaklama kararının ayrıca yasaklama karar formu doldurulduktan sonra yayınlanmak üzere Resmi Gazeteye gönderilmesi gerekmektedir.


İlgili Kanun:

Kamu İhale Kanunu


Yorumlar