Kamu İhalelerinde "Uygulamadaki Yeni Eğilim"! Açık İhale Yöntemi Yerine Pazarlık Usulünün "Tercih" Edilmesi

  • Mevzuat Tarihi17.11.2020
  • KurumMustafa Akdaş

UYARI: Makale’nin tamamına, sitemize üye girişi yaptıktan sonra ulaşabilirsiniz. Siteye üye değilseniz, lütfen ÜYE OL butonuna tıklayarak üye olunuz. Üyelik esnasında, girilen bilgilerin şüpheli olması halinde, üyeliğiniz silinecektir.

KAMU İHALELERİNDE “UYGULAMADAKİ YENİ EĞİLİM”!

AÇIK İHALE YÖNTEMİ YERİNE PAZARLIK USULUNÜN “TERCİH” EDİLMESİ

(4734 sayılı Kanun’un 21/b Maddesi Özelinde Bir Değerlendirme)

 

               Mustafa AKDAŞ

İçişleri Bakanlığı Kontrolörü

1. Giriş

Kamu alımı, kamu idarelerinin faaliyetlerini yürütmeleri için ihtiyaç duydukları mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini temin etmeleridir. Bu alımların gerektirdiği süreç, temel olarak ihtiyaçların tespiti ve gerekli kaynağın sağlanması ile başlar, ihtiyacın temininde uygulanacak usulün seçilmesi ile devam eder, alım işleminin sözleşmeye bağlanması ve mal, hizmet veya yapım işinin usulüne uygun olarak teslim edilmesiyle son bulur.

Gerek kamu hizmeti anlayışındaki değişimler ve gerekse daha önce kamu kurumlarınca üretilen pek çok mal ve hizmetin özel sektörden temin edilmesi yönündeki eğilimler, kamu alımlarının hacim olarak büyümesi sonucunu doğurmuştur. Böylelikle, kamu alımları ekonomik ve sosyal politikaların en önemli araçlarından biri haline gelmiştir. 

Kamu alımlarında müşteri devlet kuruluşları; bakanlıklar, belediyeler, kamu okulları, sağlık kuruluşları vb. kamu kurum ve kuruluşlarıdır. Kamu idareleri, mal ve hizmet alımı ve yapım işlerindeki yüklenici seçiminde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Bu hususların kanunen garanti altına alınması hem vatandaşın hem de yüklenicilerin kamu kaynağının kullanılması konusunda bir nevi güvencesini oluşturmaktadır. 

Yüklenicilerin seçiminde adil ve güvenilir olma zorunluluğu, tüm kamu kurumlarının uygulayacağı rekabeti ve şeffaflığı önceleyen alım usullerini ortaya çıkarmıştır. Kamunun yaptığı tüm mal ve hizmet alımlarının, belirtilen esaslar çerçevesinde yapılması kamu kaynağının verimli kullanılması ve kamuya olan güvenin korunması açısından da büyük bir önem arz edecektir. Kamu alımlarının, hukuken öngörülen esas ve usullere uyularak yapılması, yeknesaklık sağlayacak ve sistemin dışına çıkılmaması ile denetimler de kolaylaşacak ve daha etkin bir şekilde yapılacaktır.

Bu yazımızda öncelikle Kanun’un pazarlık usulünde 21/b maddesi kapsamında yapılan ihalelerin hangi durumlarda ve şartlarda kullanılabileceği açıklanmış ve bu usulün şartlar sağlanmadan kullanıldığında sakıncalarının neler olacağı belirtilmiştir.

2. Pazarlık Usulü

2.1. Genel Olarak

Kamu İhale Kanunu’nun 18 inci maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak ihale usulleri; “açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü” olarak belirlenmiştir. Kanun’un 19 uncu maddesinde, açık ihale usulünün, bütün isteklilerin teklif verebileceği; 20 nci maddesinde, belli istekliler arasında ihale usulünün, yapılacak ön yeterlilik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebileceği usul olduğu, işin özelliğinin uzmanlık ve/veya yüksek teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin bu usule göre yaptırılabileceği; yine Kanun’un 21 inci maddesinde belirtilen özel durumların var olması halinde pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

İhalelerde şeffaflık, eşitlik ve rekabet ilkesi gereği, istekliler arasında ayrım yapmadan ihaleye katılım yeterliliği olan herkese, ihalelere katılma fırsatı tanınması gerekir. Fakat bu durumun istisnası olarak, Kanun’da belirtilen durumlarda ihalelere yalnızca idare tarafından davet edilen isteklilerin teklif verebilmesi imkânı da tanınmıştır. Bu açıdan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen özel durumların var olması halinde davet yöntemi olan pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği de düzenlenmiştir. 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, hangi şartların varlığı halinde pazarlık usulü ile ihale yapılabileceğini, 21 inci maddesinde hüküm altına almış olup, bunlar;

a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.

e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.

f) İdarelerin yaklaşık maliyeti üç yüz yirmi üç bin üç yüz doksan sekiz Türk lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları olarak belirlenmiştir.

Kanun’un 5 inci maddesinin 4 üncü fıkrasına göre, 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usulleri olarak öngörülmüştür. Diğer ihale usulleri ise, Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilmektedir. Kanun, bazı özel durumların gerçekleşmesi halinde ilan yapılması zorunluluğunu kaldırarak, davet yöntemiyle alım yapılabilecek istisnalar getirmiştir. Bu çerçevede Kanun’un 21 inci maddesinin ikinci fıkrasında “(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.” denilmiştir. İdareler yukarıda (b), (c) ve (f) maddelerinde belirtilen hallerde ilan yapmadan, tespit ettiği en az üç istekliyi davet ederek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerini ister. Bunun üzerine ilk oturumda yeterlilik şartlarını sağlayan bu isteklilerden ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak, ihale bu isteklilerden birisi üzerine sonuçlandırılır.

2.2. Pazarlık Usulünün Uygulanabileceği Haller

Kanun metninde pazarlık usulünün; “kanunda belirtilen hallerde kullanılabileceği” açıkça zikredildiğinden idarelerin hangi hallerde pazarlık usulüne başvurabilecekleri, bağlı yetki kuralları çerçevesinde belirlenmiştir. Yukarıda sayılan bu hallerin mevcut olup olmadığı idari yargı denetimine tabidir. Bağlı yetki halinde; idari işlemin sebep unsurunu oluşturan vakıa, fiil ve durumların mevcut olduğunun tespit edilmesi halinde idare Kanun’un öngördüğü yönde, Kanun’un öngördüğü kararı almak zorundadır. İdare yukarıda pazarlıkla yapılabileceği ifade edilen hallerin varlığı, kamu yararını da gözeterek belli bir hareket tarzını seçmek, belli bir çözümü benimsemek suretiyle pazarlık usulünü uygulayabilir. Burada, idarenin takdir yetkisi mevcuttur. Bu haller dışında idarelerin pazarlık usulü ile ihale yapmaları konusunda serbest hareket etme imkanları ve bir takdir yetkileri bulunmamaktadır. Pazarlıkla ihale yapılabilecek hal ve şartlar dışında Pazarlık Usulüne başvurma inisiyatifleri bulunmamaktadır. 

Kanun’da belirlenen sebeplerin ortaya çıkması durumunda idare bir seçim yapma, değerlendirme imkanına sahip olmaksızın belli şekilde hareket etme zorunluluğu ile karşı karşıyadır. Bağlı yetki aslında idarenin kanuniliğinin özel bir uygulama şekli olarak karşımıza çıkmaktadır.

Pazarlık usulünün uygulanabileceği belirtilen haller içerisinde en dikkat çekici olan husus, Kanunu 21 inci maddesinin (b) bendinde belirlenen husustur. Uygulamada da, en çok takdir hatası yapıldığını düşündüğümüz hüküm de, bu hükümdür.

İdarelerin, ihaleyi aciliyet saikı ile hareket ederek pazarlık usulüyle yapabilmesi için, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde yer alan doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Bunlardan birinci şart, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen, yapım tekniği açısından özellikli veya can ve mal güvenliğinin sağlanması ile idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması, ikincisi ise, bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğmasıdır. Yani, neden sonuç ilişkisi olmalıdır.

Bir durumun genel anlamda ihale mevzuatı, hususi anlamda da 4734 sayılı Kanun’un 21 maddesinin (b) bendi açısından “idarece öngörülmeyen olay” olarak değerlendirilebilmesi için; ortaya çıkan olay, ihale yapılmasını gerektiren durumdan önce idare tarafından “öngörülemez” nitelikte olmalı, öngörülememe halinin de objektif kriterlere göre yerinde bulunması ve idarenin iradesinden bağımsız olması gerekmektedir. İhale konusu işin pazarlıkla temin edilmesi gerektiğine ilişkin idarece gösterilen gerekçenin önceden öngörülmeyen olay kapsamında değerlendirilmesi sonucunda ihalenin ilansız olarak pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi işleminde haklılık payı olacaktır. Aksi halde ihale usulü, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan temel ilkelere aykırılık teşkil edecektir. Kısacası, öngörülmeyen durumun doğurduğu sonucun ortadan kaldırılmasına matuf bir durum söz konusu olmalıdır.

3. Pazarlık Usulüne İlişkin Bazı Hususlar

3.1. Süreklilik Arz Eden Mal ve Hizmet Alımlarının Kesintiye Uğratılmadan Pazarlık Usulü ile Temini

Bazı durumlarda ihale sürecinin uzaması, idarelerin ihale zamanlaması konusunda süreci öngörememeleri vb. nedenlerle ihale sonuçlanıncaya kadar geçecek süre içerisinde kamu hizmetlerinin sürdürülebilirliğinin temin edilmesi gerekmektedir. Bu sürekliliği ve hizmetlerin sürdürülebilirliğini teminen yıl sonunda ya da ertesi yılın başında çıkılan ihalelerde önceden öngörülemeyen nedenlerle ihale sürecinin uzadığı durumlarda süreklilik arz eden alımların kesintiye uğratılmamasını teminen ihale sonuçlandırılıncaya kadar geçecek süre içindeki ihtiyaçların pazarlık usulü ile temin edilebilmesinin yolu açılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğ’inin; “Süreklilik arz eden mal ve hizmet alımlarının kesintiye uğratılmadan temini” başlığını taşıyan 20 nci maddesine göre; “4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin (b) bendinde ertesi mali yılda gerçekleştirilecek süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki mali yıl sona ermeden ihaleye çıkılabileceği düzenlenmiştir. Böylece ihale ile ilgili ilan süresi ve ihale sürecinin belirli bir zaman alacağı da dikkate alınarak ertesi yılda gerçekleştirilecek bu tür mal ve hizmet alımı ihalelerine mali yıl sona ermeden çıkılabilmesine imkân tanınmıştır. Ancak yılın sonunda ya da ertesi yılın başında çıkılan ihalelerde önceden öngörülemeyen nedenlerle ihale sürecinin uzadığı durumlarda süreklilik arz eden bu alımların kesintiye uğratılmamasını teminen, ihale sonuçlandırılıncaya kadar geçecek süre içindeki ihtiyaçların 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendindeki “idare tarafından önceden öngörülemeyen olaylar” kapsamında değerlendirilerek, anılan madde hükmü ve 62 nci maddenin (ı) bendinde yer alan esaslar da dikkate alınarak aynı Kanunun 21’inci maddesinin (f) bendi ya da 22’nci maddesinin (d) bendinde belirtilen tutarlara kadar olanların bu maddelere göre temin edilebilmesi idarenin yetki ve sorumluluğundadır”.

Benzer şekilde süreklilik arz eden mal ve hizmet alımlarında temel ihale usullerinden kurtulmak amacıyla veya ödeneklerin zaman içerisinde bölüm bölüm tahsis edildiği gerekçesi ile ihtiyacın bölümlere ayrılması suretiyle kısa süreli ve birbirini takip eden pazarlık usulleri yoluyla ihtiyaçların temin edilmeye çalışılması da hukuka aykırı olacaktır.

Bu hüküm çerçevesinde idarelerin “süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları” ile ilgili olarak yılın sonunda ya da ertesi yılın başında çıkılan ihalelerde önceden öngörülemeyen nedenlerle ihale sürecinin uzadığı durumlarda süreklilik arz eden bu alımların kesintiye uğratılmamasını teminen, ihale sonuçlandırılıncaya kadar geçecek süre içindeki ihtiyaçların 2020 yılı alımları için; 

- İdarelerin yaklaşık maliyeti 323.398.-Türk lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları, 

- Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin 97.008.-TL, diğer idarelerin 32.316.- TL’nı aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımları, pazarlık usulü ile gerçekleştirilebilecektir.

Ancak yeni ihale süreci tamamlanıncaya kadar geçiş aşaması için kesintiye uğratılmaması amaçlanan bu ihalelerin “süreklilik arz eden mal ve hizmet alımlarına münhasır olduğu” özellikle göz önünde bulundurulacaktır. Burada ihale süreci tamamlanıncaya kadar geçiş aşaması için çözüm olarak kabul edilen pazarlık usulünün sadece “mal ve hizmet alımları” ile ilgili olduğu, “yapım işleri” ihaleleri ile ilgili olarak geçiş sürecine yönelik pazarlık usulü ile ihale yapılamayacağı hususuna dikkat edilmelidir.

3.2. Pazarlık Usulünün Seçilmesindeki Gerekçenin Açıklanması ve İdari İşlemin Sebep Unsuru

4734 sayılı Kanun’un 21 inci maddesinin (b) bendinin seçilmesi ve bu usulle ihalelerin yapılmasında söz konusu alımın gerekçesi veya sebep unsuru ön plana çıkmaktadır. Sebep unsuru; idareyi böyle bir işlem yapmaya yönelten etken veya bir başka ifade ile işlemin gerekçesidir. Sebep; idari işlemden önce gelen hukuki veya fiili etkenlerdir. İhale hukukunda pazarlık usulü ile ihalenin/idari işlemin yapılmasına dayanak teşkil eden etken veya gerekçeler mevzuatta açıkça sıralanmış olup bu konuda bir belirsizlik söz konusu değildir. Bu çerçevede örneğin işin “acele (ivedi) olarak” karşılanması gerekliliği tek başına pazarlık usulü ile ihaleye haklı gerekçe olamaz. 

Pazarlık usulü ile ihale yapılabilmesi için kanunda sayılan durumlarla sınırlı olarak hukuken geçerli, muteber ve her halükârda özel menfaat ve yararları değil kamu yararını esas alan bir anlayışla hareket edilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde idareler tarafından gösterilen sebebin veya gerekçenin çoğu zaman hiç mevcut olmadığı, düzmece sebepler uydurulduğu ve ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasına gerekçe oluşturamayacak argümanların ortaya konulduğu görülmektedir.

 Ayrıyeten bu usul, Kanun’da belirtilen özel durumların var olması halinde kullanılabilecek istisnai bir ihale usulü olduğundan, ihalelerde bu usulün kullanılması durumunda, bunun kullanılma gerekçesinin ihale onay belgesinde belirtilmesi gerekir. Pazarlık usulünün özel durumlarda kullanılacak olması sebebiyle, Kanun’un 21 inci maddesinin (b) bendine göre yapılacak olan ihalelerde bu usulün kullanılmasının gerekçesi açık, gerçekçi ve objektif verilere göre tespit edilmelidir. Pazarlık usulü ile ihale yapılmasını gerektiren özel durumun olmaması veya gerçekçi gerekçelerin bulunmaması halinde, Kanun’da belirtilen diğer ihale usulleri ile alım yapılması gerekir.

3.2. “En az” 3 İsteklinin Davet Edilmesi Şartı

4734 sayılı Kanun’un 21 inci maddesine 2008 yılında eklenen fıkra ile (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunluluğu kaldırılmış, ilan yapılmayan hallerde en az üç isteklinin davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerinin isteneceği düzenleme altına alınmıştır. Kanun’da pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde en az 3 isteklinin davet edilmesi gerektiği düzenleme altına alınmıştır. 

Aslında Kanun’da daha fazla isteklinin ihaleye davetine engel olmamasına rağmen uygulamada idarelerin ısrarla sadece 3 istekliyi ihaleye davet ettikleri ve bu isteklilerden teklif verenlerin değerlendirilmesi sonucu ihaleyi sonuçlandırdıkları görülmektedir. Bu konu daha önce KİK tarafından incelenen uyuşmazlıklara da yansımış olup, bu uyuşmazlıklardan kamu idarelerinin 3’ten fazla kişiye ihale dokümanı satmaya yanaşmadığı, buna karşılık Kurum’un, “doküman satın alarak ihaleye katılabilecek en fazla istekli sayısına ilişkin bir sınırlama yapılmadığı” görüşünden hareketle pazarlık usulü (21/b) ile ihalelere daha fazla kişinin katılımının sağlanması görüşünde olduğu anlaşılmaktadır.

Kurul’a göre pazarlık usulü ile dahi yapılsa ihaleye katılımın artırılmasının ihalenin ivedi olarak yapılmasına engel teşkil etmeyeceği gibi, idareyi ek bir külfete sokarak ihale sürecini de uzatmayacaktır. Aksine, hem yapılacak ihaleye katılımın artırılmasıyla istekliler arasında rekabet sağlanarak, idarelerin kullanımında bulunan kamu kaynaklarının etkin ve verimli şekilde kullanılması sağlanacak, hem de ilansız olarak çıkılan ihale ile kamu kaynaklarının belli kişilere haksız şekilde aktarıldığına yönelik kamuoyunda oluşabilecek algılamaların önüne geçilecektir.

3.3. Pazarlık Usulü ile Yapılan İhalelerde Kaynakların Verimli Kullanılması İlkesinin İhlali

Kanun’un “Temel ilkeler” başlığını taşıyan 5 inci maddesine göre idareler, yapacakları ihalelerde kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu tutulmuşlardır. Kamu kaynaklarının ihale yoluyla etkin, verimli ve tutumlu harcanması gelir bütçesine de katkı sağlamaktadır. Bu çerçevede kaynakların verimli kullanılması kamu kaynaklarının harcanmasına esas teşkil eden yaklaşık maliyetin isabetli hesaplanmasının önemini ortaya çıkarmaktadır. Yaklaşık maliyet, kamu kaynaklarının harcanmasında kamu yararı ile doğrudan ilişkili bir kavram olup yüksek fiyatlardan değil makul fiyatlar üzerinden kamu adına mal ve hizmet temininin sağlanması açısından önemlidir.

İdareler her türlü fiyat araştırması yaparak açacakları ihalenin yaklaşık maliyetini belirlemeleri gereklidir. İdareler, yaklaşık maliyetin tespitinde geçmiş yıllarda şekillenen sözleşme fiyatlarından, meslek odası ve kamu kurumlarının yayınladığı birim fiyatlardan, bakanlık tebliğlerindeki fiyatlardan, konusunda deneyimli yüklenici veya alt yüklenici olarak faaliyet gösteren kişi ve kuruluşlardan alınacak ihale konusu işe benzer nitelikteki işlere ilişkin maliyetlerden ve idarenin piyasa araştırmasına dayalı rayiç ve fiyat tespitlerinden yararlanabilirler.

Açık ihale usulüne tabi olmasına rağmen pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde “ekonomik açıdan en avantajlı teklifin” belirlenmesi de oldukça zorlaşmaktadır. Zira rekabet ortamının tam olarak sağlanmadığı, ilan ve katılım ilkelerinin sınırlandırıldığı bir ihale söz konusudur. 4734 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesine göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılmaktadır. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının da belirlenmesi gerekmektedir. Pazarlık usulünde bu değerlendirmeler sadece davet edilen 3 istekli arasında yapılabilmekte iken açık ihale usulü uygulamasında istekli olabilecek daha fazla kişi arasında bir değerlendirme yapılması imkânı vardır.

Pazarlık usulünde olduğu gibi ihaleye katılımı sınırlayan kurallar, daha az sayıda taraf olması halinde tarafların anlaşmasının ve anlaşmayı sürdürmesinin daha kolay olması nedeniyle danışıklılığı arttırabilmektedir. İhaleye katılımın az olması, katılımcılar arasında bir kartel anlaşması yapılmasının maliyetini düşürmekte, az sayıda katılımcı ile tarafların koordinasyonu ve anlaşmanın bozulması halinde ceza mekanizmasının işletilmesi daha kolay olmaktadır. Katılımcı sayısı arttığında ise, anlaşmaya uymayanların tespiti zorlaşacağı için, anlaşma taraflarının anlaşmaya uymayarak kendi kazançlarını arttırma güdüleri artacaktır. Bu çerçevede pazarlık usulünde en az 3 kişi davet edilerek yapılan ihalelerde katılımcılar arasındaki muhtemel kartel anlaşmalarına da zemin hazırlanmaktadır.

4. Sonuç ve Değerlendirme 

Kamu hizmetlerinin yürütülebilmesi için gerekli mal ve hizmetlerin satın alınması ile yapım işlerine yönelik ihaleler; fiyat oluşum sürecinde büyük önem taşımaktadır. İhaleler yoluyla belli usuller çerçevesinde, bir bedel karşılığında özel kişilerden satın alınma süreci işletilmekte olup, etkin bir kamu alım süreci ile mal/hizmet alımı ve yapım işlerinin kamu açısından en uygun fiyattan temin edilmesi amaçlanmaktadır. Bu toplumsal refahın da gereği olup rekabet ortamının daraltılması toplumsal refahı tehdit etmektedir. Bu amacın gerçekleştirilebilmesini teminen şeffaf, açık, rekabetçi bir ihale sürecinin işletilmesi gerekir. Kamu ihalelerinde idarenin ihaleyi alabilecek tarafı seçme özgürlüğü bulunmamaktadır. İdare sözleşme yapacağı kişileri keyfi ve sınırsız bir takdir yetkisi ile belirleyemez. Kamu yararı açısından ihale süreçlerinde kamu kaynaklarının en uygun koşullarda ve fiyattan temin edilmesi amacı önem kazanmaktadır. 

4734 sayılı Kanun ile getirilen kamu alımlarında esas olan, açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü olup ihalelerin şeffaf, aleni, serbest rekabet ortamı içerisinde yapılması açısından açık ihale usulü; en uygun ihale usulüdür. Açık ihale usulünden, kanun tarafından sınırlı sayıda belirtilen özel durumlarda vazgeçilebilmekte ve istisnai bir usul olarak pazarlık usulü ile ihtiyaçlar karşılanabilmektedir. Pazarlık usulünde çoğunlukla ilan yapılmamakta olup ihaleye davet edilen 3 istekli ile ihaleler sonuçlandırılmaktadır. Ülkemiz ihale uygulamalarında açık ihale usulüne tabi olması gereken kamu alımlarının büyük çoğunluğu pazarlık usulünün 21/b veya 21/f bentlerine göre yapılmaktadır. Özellikle, 21/b bendine göre yapılacak olan ihalelerin onay belgesinde bu usulün kullanılma gerekçesinin açık olarak belirtilmesi, Kanun’da belirtilen önceden öngörülemeyen olaylar olup olmadığı ve ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunluluğu gibi durumların doğup doğmadığının tespit edilmesi ve bu hususa ilişkin bilgi ve belgelerin de ihale onay belgesi ekine konulması gerekir.

Pazarlık usulünün yaygın olarak tercih edilmesi, hiç şüphe yok ki Kanunen öngörülen temel ilkelere aykırılık oluşturabilecek düzeye getirilmemelidir. Bu çerçevede mevzuatta yapılacak bazı düzenlemeler, özellikle KİK’in denetimine imkan sağlayarak, idareleri de frenleyebilecektir. Bu kapsamda ihalenin pazarlık usulü ile yapılma gerekçesi olarak idarece belirtilen nedenlerin Kanun metninde ifade edilen şartlara uygunluğunun, Kamu İhale Kurumu tarafından incelenmesi amacıyla, ihalenin pazarlık usulü ile yapılma gerekçesi de EKAP’a yüklenebilir. Ayrıca şeffaflık ve hukuka uygunluk gereği ihalenin pazarlık usulü ile yapılma gerekçesi de EKAP’ta ilan edilebilir. Bununla birlikte, Kanun’un 21 inci maddesinin (b) bendi kapsamında yapılan ihalelerde her ne kadar sadece davet edilenler ihaleye katılacak olsalar da şeffaflık, katılımcılık ve rekabet ilkeleri gereği, ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğini, ihaleye katılımda belirli bir yeterliliği ve ehliyeti olduğunu belgeleriyle beraber idareye sunması halinde ilgili firmanın ihale dokümanını satın alabilmesi ve ihaleye katılması sağlanabilir.

İdareler, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5 inci maddesinde sayılan ilkeleri sağlamakla sorumludurlar. Ayrıca anılan maddede kamu harcamalarında temel ihale düzeni ilkeleri olan diğer ilkeler de belirtilmiş olup, ihalelerde yapılan veya yapılacak olan bütün işlem ve düzenlemelerin bu ilkelere uygun olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Kanun’da belirtilen temel ilkeleri göz ardı ederek ihale yapanlar ve yapılmasına izin verenler hakkında uygulanacak yaptırımlar da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 60 ıncı maddesinde hüküm altına alınmıştır. Bu sorumluluklar çerçevesinde idarelerce özellikle, Kanun’un 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulü ile ihale yapılabilmesi için, madde metninde yer alan durumların gerçekleştiğinin teknik ve bilimsel veriler çerçevesinde objektif kriterlere göre değerlendirilerek tespit olması gerekir. Ancak madde metninde belirtilen özel durumun bulunmadığı ve gösterilen gerekçenin öngörülemez olduğu veya ivedilik niteliği taşımadığı durumlarda, söz konusu alım, o iş alanında faaliyet gösteren ve yeterlik kriterlerini sağlayan tüm firmaların katılabileceği ihale usulü ile gerçekleştirilmelidir. 

2003 yılından bu zamana kadar 4734 sayılı Kanunda yapılan değişikliklerle pazarlık usulüne tabi bazı ihalelerin ilan edilmesi şartı kaldırılmış, ihale belgelerinin, sadece ihaleye davet edilen kişilere satılacağına yönelik düzenleme getirilmiş ve ihaleye davet edilmeyen kişilerin ihale süreçlerini şikâyet etmeleri de önlenerek kişilerin mahkemelere ulaşma hakkına açıkça engel konulmuştur. Böylece pazarlık usulü ile kaynakların verimli kullanılıp kullanılmadığının yargısal denetim imkânı da ortadan kalkmıştır.

İhale mevzuatının günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap verebilmesi, uygulamada karşılaşılan sorunların giderilmesi ve modern gelişmelerle paralellik sağlayabilmesi amacıyla kanun ve ikincil mevzuatlarda değişiklikler ve ek düzenlemeler yapılması olağan bir durumdur. Ancak yapılan değişiklik ve düzenlemeler belirsizlik ve tereddütleri gidermeli, ihalelerde saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenilirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin sağlanmasına ve kaynakların verimli kullanılmasına halel getirecek yönde olmamasına özen gösterilmelidir. 

Şeffaf bir kamu alım sürecinden bahsedilebilmesi için pazarlık usulü ile ihalelerin mümkün olan en az sayıya çekilmesi gerekmektedir. Pazarlıkla ilgili mevcut düzenlemelerin, yukarıda ifade ettiğimiz sakıncalara yol açtığı da göz önüne alındığında, ihalelerde şeffaflığı ve rekabeti artıracak, idarelerin uyguladığı ihale usullerinin mevzuata uygun olup olmadığına yönelik denetime imkân verecek yeni yasal düzenlemelere gereksinim duyulduğu bir gerçeklik olarak karşımıza çıkmaktadır.

 

Kaynakça:

1. Emek Uğur, Kamu İhalelerinde Rekabetin Sağlanması ve Korunması

2. Gözler Kemal, İdare Hukuku Baskı,2012

3. Güney Muhammet, Kurumsal ve Ticari Yaşamda Yolsuzlukla Mücadele

4. Yıldırım Hakkı, Kamu İhale Kanunu’nda Yapılan Düzenlemenin Değerlendirilmesi

5. KİK Kararları (2008,2009,2014,2016)

6. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu

7. 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu


İlgili Kanun:

Kamu İhale Kanunu


Yorumlar