Kısmi Zamanlı Avukat ve Tam Zamanlı Avukatın Birlikte İstihdam Edilmesi

  • Mevzuat Tarihi27.01.2021
  • KurumSayıştay

Bu karar; belediyede kısmi zamanlı avukat olarak çalıştırılan sözleşmeli personel ile ilgili Bakanlıkça uygun görülmemesine rağmen sözleşmesinin iptal işlemlerinin zamanında yapılmaması nedeniyle yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.

SAYIŞTAY

Temyiz Kurulu

Yılı: 2017    

Dairesi: 7           

Dosya No: 45321  

Tutanak No: 48746  

Tutanak Tarihi: 27.1.2021

 

Konu: Kısmi zamanlı avukat olarak çalıştırılan personelin iptal işlemlerinin zamanında yapılmaması

1- 144 sayılı İlamın 10. Maddesi ile, ... Belediyesinde kısmi zamanlı avukat olarak çalıştırılan ... ile ilgili iptal işlemlerinin zamanında yapılmaması nedeniyle oluştuğu iddia edilen ... TL kamu zararı için, ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir.

Başsavcılık adına temyiz talebinde bulunan Sayıştay Savcısı ... tarafından verilen dilekçede;

“Anılan Belediyede 2017 yılı için ... hakkında İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün kısmi zamanlı avukat olarak çalıştırılmaması hakkında yazı bulunmasına rağmen tekrar 14.03.2017 tarihinde İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne yazı yazılmış, ancak adı geçen genel müdürlük tarafından cevap verilmemesinin istihdam edilme fiilini doğru olduğu gibi değerlendirilmesi sonucu yapılan ödeme dolayısıyla Kamu Zararına neden olunduğu iddiası.

TEMYİZ NEDENLERİ:

... Belediyesi 2017 yılı hesabının 7 nci Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 144 sayılı İlamın 10 uncu maddesi hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 33/2-b. maddesi uyarınca Başsavcılık tarafından temyiz edilmesi yönündeki Uzman Denetçi ...’nın temyiz talebi Başsavcılığımızca incelenerek uygun görülmüştür.

SORGUDA:

5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi gereği 2017 yılı için kısmi zamanlı olarak avukat istihdamının çalıştırmasının mümkün olmadığı 21.02.2017 tarihinde İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından bildirilmesine rağmen tekrar 14.03.2017 tarihinde İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne yazı yazılmış, ancak adı geçen genel müdürlük tarafından cevap verilmemesini sözleşme dosyasının kabul edilmiş olduğu şeklinde yorumlanarak sözleşmenin devamı sağlanmıştır. Bu itibarla; kısmi zamanlı avukat olarak çalıştırılan ...'e yapılan ... TL ödeme dolayısıyla Kamu Zararının sorumlularına tazminine hükmedilmesini istemiştir.

DAİRE KARARINDA:

“... Belediyesinde kısmi zamanlı avukat olarak çalıştırılan ...ile ilgili iptal işlemlerinin zamanında yapılmaması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verilmesi iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede;

5393 sayılı Belediye Kanununun Norm Kadro ve Personel İstihdamı başlıklı 49 uncu maddesinin dördüncü fıkrası gereği: avukatların tam veya kısmi zamanlı olarak istihdam edilebilmesi mümkündür. ... Belediyesinin norm kadro cetvelinde bir adet Hukuk İşleri Müdürü ile 2 adet avukat kadrosu bulunmaktadır. Hukuk İşleri Müdürlüğüne uzman kadrosunda bulunan kişi görevlendirilmiş, bir adet tam zamanlı ve bir adet avukat ise kısmi zamanlı olarak istihdam edilmektedir. Tam zamanlı avukat olarak istihdam edilen ... 15.06.2014 tarihinde Belediyede çalışmaya başlamış ve halen aynı statüde çalışmaktadır. Diğer taraftan kısmi zamanlı olarak istihdam edilen ... 15.04.2015 tarihinden itibaren Belediyede kısmi zamanlı avukat olarak çalışmaya başlamış ve halen de aynı statüde çalışmaktadır.

Bu durum karşısında 5393 sayılı kanunun 49’uncu maddesine göre, işlerin azlığı nedeniyle kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile avukat çalıştırılması mümkün olduğu görüşü ile kısmi zamanlı avukat olarak istihdam edilen ...'e yapılan ... TL ödeme için ilişilecek husus bulunmadığı” şeklinde karar verilmiştir. Bu karar aşağıdaki nedenle yasal değildir.

Şöyle ki:

5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında: “Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. ”

Aynı maddenin dördüncü fıkrasında: “Avukat mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir. Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz. ”

Yine aynı maddenin beşinci fıkrasında: “Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde İçişleri Bakanlığına gönderilir. ” demektedir.

Madde hükmü karşısında ... Belediyesinin norm kadro cetvelinde bir adet Hukuk İşleri Müdürü ile 2 adet avukat kadrosu bulunmaktadır. Hukuk İşleri Müdürlüğüne uzman kadrosunda bulunan kişi görevlendirilmiş, bir adet tam zamanlı ve bir adet avukat ise kısmi zamanlı olarak istihdam edilmektedir. Tam zamanlı avukat olarak istihdam edilen ... 15.06.2014 tarihinde Belediyede çalışmaya başlamış ve halen aynı statüde çalışmaktadır. Diğer taraftan kısmi zamanlı olarak istihdam edilen ... 15.04.2015 tarihinden itibaren Belediyede kısmi zamanlı avukat olarak çalışmaya başlamış ve halen de aynı statüde çalışmaktadır.

... Belediyesinin 06.01.2017 gün ... sayılı Kaymakamlık vasıtasıyla İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne hitaben yazılan yazıda: “5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49 uncu maddesi gereği 2016 yılında sözleşmeli personel olarak çalıştırılan ve 2017 yılı için sözleşmeleri yenilenen 10 adet tam zamanlı, 1 adet kısmi zamanlı personelin yapılan sözleşmeleri tanzim ve tasdik edilerek İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne gönderilmek üzere ekte sunulmuştur. ” denilmesi üzerine adı geçen genel müdürlük: kadro karşılığı tam zamanlı sözleşmeli avukat ve kısmi zamanlı sözleşmeli avukatın birlikte çalıştırılmasının mevzuata uygun olmayacağı değerlendirildiği yazılı olarak bildirmiştir.

Anlaşılacağı üzere Belediyelerine kısmi zamanlı avukat istihdamının mümkün olmadığı İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından bildirilmesi üzerine kısmi zamanlı olarak istihdam edilen ... sözleşmesinin sona erdirilmesi gerektiği halde tekrar 14.03.2017 tarihinde adı geçen Bakanlığa yazı yazılmış, ancak cevap verilmemesini olumlu görüş vermiş gibi değerlendirerek istihdamın sürdürülmesi yasal değildir.

Bu durum karşısında 2017 yılında kısmi zamanlı olarak istihdam edilen ...’e yapılan ... TL ödeme için ilişilecek husus bulunmadığına ilişkin kararın bozulmasına hükmedilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” Denilmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı temyiz talebine karşılık olarak …, …, ... ile ... aynı mahiyetteki dilekçelerinde özetle;

Gerek Başsavcılık Makamına başvuruda bulunan Uzman Denetçi ...’ın temyiz talebinde, gerekse ... Dairenin 144 sayılı ilamın 10 uncu maddesini temyiz eden Sayıştay Başsavcılık Makamının Temyiz başvurusunda bozma kararı verilmesi talep edilen İlam maddesinin 6085 sayılı Sayıştay Kanunun 55 maddesinde belirtilen “kanuna aykırılık, yetkiyi aşmak ve hesap yargılaması usullerine riayet etmemek” sebeplerinden hangisine aykırılık teşkil ettiğinin belirtilmediğini,

Başsavcılık Makamının Temyiz başvurusuna konu edilen “... Belediyesine kısmi zamanlı avukat istihdamının mümkün olmadığı İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından bildirilmesi üzerine kısmi zamanlı olarak istihdam edilen ... sözleşmesinin sona erdirilmesi gerektiği halde tekrar 14.03.2017 tarihinde adı geçen Bakanlığa yazı yazılmış, ancak cevap verilmemesini olumlu görüş vermiş gibi değerlendirerek istihdamın sürdürülmesi yasal değildir.” hususunun yargı raporunu düzenleyen denetçi tarafından da ileri sürüldüğünü, 7. Daire tarafından bu iddianın yürürlükte olan mevzuat hükümleri çerçevesinde değerlendirilmeye tabi tutularak sonuçta “2017 yılında kısmi zamanlı olarak istihdam edilen ...'e yapılan ... TL ödeme için ilişilecek husus bulunmadığına” karar verildiğini, bu kararın gerekçesini, 5393 sayılı Belediye Kanunun 49 uncu maddesinde gerek tam zamanlı gerekse kısmi zamanlı avukatın aynı anda istihdamını engelleyen veya yasaklayan bir hüküm bulunmadığı hususunun oluşturduğunu, kararın dayanağını oluşturan yasal hükümde bir yanlışlık bulunmadığını, nitekim bu konuda Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen 17.1.2018 tarih ve 43986 tutanak sayılı kararı olmak üzere bütün kararların aynı mahiyette olduğunu, dolayısıyla 7. Dairece verilen 144 sayılı ilamın 10 uncu maddesi ile verilen kararda kanuna aykırılık bulunmadığı gibi yetkiyi aşmak ve usule riayetsizlik gibi durumun da mevcut olmadığını,

Temyiz talebinin esas yönünden de aşağıda belirtilen mevzuat hükümleri karşısında uygun olmadığını,

Şöyle ki; gerek Uzman Denetçi ...’ın, gerekse Başsavcılık Makamının ilamın kanuna aykırılıktan bozulması gerektiğini iki gerekçeye dayandırdığını, birinci gerekçe olarak hem kısmi zamanlı avukat hem de tam zamanlı avukatın birlikte istihdamına 5393 sayılı Belediye Kanunun 49 uncu maddesinin cevaz vermediği, ikinci gerekçe olarak da; İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 17.02.2017 gün ve 93127266-262.02.03.E.4191 sayılı “5393 sayılı Belediye Kanununun Norm Kadro ve Personel İstihdamı başlıklı 49'uıncu maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan....hükmü uyarınca ... Belediyesi tarafından kadro karşılığı tam zamanlı sözleşmeli avukat ve kısmi zamanlı sözleşmeli avukatın birlikte çalıştırılmasının mevzuata uygun olmayacağı değerlendirilmiştir” mütalaasına dayandırıldığını,

Belediyelerde gerek tam zamanlı, gerekse kısmi zamanlı sözleşmeli personel istihdamının 5393 sayılı Belediye Kanunun norm kadro ve personel istihdamı başlıklı 49 uncu maddesinde düzenlendiğini, bu maddenin 3. ve 4 üncü fıkralarında “Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edileceklere ödenecek net ücret, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenir. Genel hükümlere göre birinci dereceden kadro ihdas edilemeyen kadro unvanları için ise o kadro unvanından ihdası yapılmış en yüksek kadro derecesinin birinci kademesi esas alınır ve yapılacak ödemenin azami tutarı yukarıda belirtilen usule göre tespit olunur. Bu fıkra hükümlerine göre çalıştırılacak personel için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı unvanlar itibarıyla sınırlama getirebilir.”

Aynı maddenin 4 üncü fıkrasında “Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir. Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz. Bunlara ödenecek net ücret, aynı unvanlı kadroların birinci derecesinin birinci kademesi için yapılması gereken bütün ödemeler toplamının net tutarının yarısını geçmemek ve çalıştırılacak süre ile orantılı olmak üzere belediye meclisi kararı ile tespit edilir. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli personel olarak çalıştırılanlar için iş sonu tazminatı ödenmez ve işsizlik sigortası primi yatırılmaz. Bunlardan yaptıkları başka işler sebebiyle herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna tâbi olanlar için sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası primi yatırılmaz ve aynı kişi birden fazla belediye veya bağlı kuruluşta çalıştırılamaz.” Hükmüne yer verildiğini, bu hükümler birlikte incelendiğinde belediyelerde aynı anda hem tam zamanlı hem de kısmi zamanlı sözleşmeli avukat çalıştırmayı engelleyen bir hükme yer verilmediğini, o nedenle Daire ilamında “Yukarı alınan mevzuat hükümlerine göre; avukatların tam veya kısmi zamanlı olarak istihdam edilebilmesi mümkündür.” Denildiğini, Kanunun anılan hükmüne uygun olarak verilen ilamda yasaya aykırı bir durum olmadığını,

Kanunun anılan maddesinde yasaklanan hususun; Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrolarında birden fazla kısmi zamanlı sözleşmeli personel çalıştırılması olduğunu, Kanun koyucunun işleri az olan belediyelere kadrolu avukat istidamı yerine kaynakların etkili, verimli ve ekonomik kullanılması yönünden kısmi zamanlı avukat çalıştırmaya imkan sağladığını, Kanunun verdiği bu imkandan yararlanarak Belediye’de icra takipleri ile ilgili dava konusu olabilecek bazı işlerin azlığı nedeniyle kadrolu veya tam zamanlı sözleşmeli avukat çalıştırma yerine kısmi zamanlı sözleşmeli avukat çalıştırma yoluna gidildiğini, şayet temyiz başvurusunda belirtildiği gibi kısmi zamanlı sözleşmeli avukat çalıştırma yerine tam zamanlı avukat istihdamına gidilmesi durumunda kamu zararına neden olunacağını, aksine belediyenin kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde kullanılması ilkesini de göz önünde bulundurularak yasaya uygun şekilde yoğun işlerde tam zamanlı, yoğun olmayan işlerde kısmi zamanlı avukat çalıştırma yoluna gittiğini, uygulamanın doğru olduğunun gerek hesapları yargılayan Sayıştay ... Dairesinin bu konudaki yerleşik içtihat kararları, gerekse Sayıştay Temyiz Kurulunun 17.01.2018 ve 43986 sayılı kararı ile de teyit edildiğini,

Diğer taraftan, belediyelerde aynı anda kısmi zamanlı avukat ve tam zamanlı avukatın birlikte istihdam edilemeyeceği iddiasının İçişleri Bakanlığı Mahalli idareler Genel Müdürlüğünün, belediyenin başvurusu üzerine verdiği 17.02.2017 gün ve 93127266-262.02.03.E.4191 sayılı cevapta, “5393 sayılı Belediye Kanununun Norm Kadro ve Personel İstihdamı başlıklı 49'uncu maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan....hükmü uyarınca ... Belediyesi tarafından “kadro karşılığı tam zamanlı sözleşmeli avukat ve kısmi zamanlı sözleşmeli avukatın birlikte çalıştırılmasının mevzuata uygun olmayacağı değerlendirilmektedir” şeklindeki istişare görüşüne dayandırıldığını,

İlgili Bakanlık görüşünde de belirtildiği gibi “5393 sayılı Belediye Kanununun Norm Kadro ve Personel İstihdamı başlıklı 49'uncu maddesinin dördüncü fıkrasında kadro karşılığı tam zamanlı sözleşmeli avukat ve kısmi zamanlı sözleşmeli avukatın birlikte çalıştırılmasının mevzuata uygun olmayacağı” gibi hükmün yer almadığını, malum olduğu üzere hukuk açısından “değerlendirilmekte” “düşünülmekte” “mütalaa edilmekte” şeklinde son bulan (beyan içeren) kurum istişari görüşlerin bir bağlayıcılığı olmadığı gibi bir hukuk normu da olmadığını, hukuk normu olmayan ve bağlayıcılığı bulunmayan “Değerlendirilmektedir” şeklindeki bir Bakanlık görüşüne dayanılarak kanuna uygun verilen bir ilam maddesinin kanuna aykırılık gerekçesiyle temyiz edilerek bozulmasını talep etmenin hem hakkaniyete hem de hukuka uygun olmadığını belirterek temyiz başvurusunun ret edilerek daire kararının tasdik edilmesini talep etmişlerdir.

Duruşma talebinde bulunan ...’e 14.01.2021 tarihinde ve ...’a 15.01.2021 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

144 sayılı İlamın 10. Maddesi ile, ... Belediyesinde kısmi zamanlı avukat olarak çalıştırılan ...ile ilgili iptal işlemlerinin zamanında yapılmaması nedeniyle oluştuğu iddia edilen ... TL kamu zararı için, ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanununun Norm Kadro ve Personel İstihdamı başlıklı 49'uncu maddesinin dördüncü fıkrasında, 

“Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir. Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz.”, 

beşinci fıkrasında, “Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde İçişleri Bakanlığına gönderilir. ” düzenlemesi yapılmıştır. 

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre; avukatlar tam veya kısmi zamanlı olarak istihdam edilebileceklerdir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; ... Belediyesinin norm kadro cetvelinde bir adet Hukuk İşleri Müdürü ile 2 adet avukat kadrosu bulunduğu görülmüştür. Belediyede, Hukuk İşleri Müdürlüğüne uzman kadrosunda bulunan kişi görevlendirilmiş, bunun yanında, bir adet avukat tam zamanlı, bir adet avukat ise kısmi zamanlı sözleşmeli avukat olarak istihdam edilmektedir. Tam zamanlı avukat olarak istihdam edilen ... 15.06.2014 tarihinde Belediyede çalışmaya başlamış ve halen aynı statüde çalışmaktadır. Diğer taraftan kısmi zamanlı olarak istihdam edilen ... 15.04.2015 tarihinden itibaren Belediyede kısmi zamanlı avukat olarak çalışmaya başlamış ve halen de aynı statüde çalışmaktadır.

... Belediyesi tarafından, 06.01.2017 tarih ve ... sayılı, Kaymakamlık vasıtasıyla İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne hitaben yazılan yazıda; “5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49'uncu maddesi gereği 2016 yılında sözleşmeli personel olarak çalıştırılan ve 2017 yılı için sözleşmeleri yenilenen 10 adet tam zamanlı, 1 adet kısmi zamanlı personelin yapılan sözleşmeleri tanzim ve tasdik edilerek İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne gönderilmek üzere ekte sunulmuştur.” Denilmiş, anılan Genel Müdürlüğünün bu yazıya istinaden verdiği 17.02.2017 gün ve 93127266-262.02.03.E.4191 sayılı cevapta, “5393 sayılı Belediye Kanununun Norm Kadro ve Personel İstihdamı başlıklı 49'uncu maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan.... hükmü uyarınca ... Belediyesi tarafından kadro karşılığı tam zamanlı sözleşmeli avukat ve kısmi zamanlı sözleşmeli avukatın birlikte çalıştırılmasının mevzuata uygun olmayacağı değerlendirildiğinden, ilgi yazı ve ekleri ilgili mevzuat ve 31.10.2005 gün ve 11493 sayılı Genelgemiz çerçevesinde işlem yapılması amacıyla iade edilmiştir.” denilmiştir.

Bunun üzerine, Belediye tarafından, kısmi zamanlı avukat istihdamının 5393 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesi ve 31.10.2005 tarih ve 11493 sayılı Genelgeye aykırılık içermediği yönündeki gerekçeli, 01.03.2017 tarih ve 233/1739 sayılı yazı, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne gönderilmek üzere .... Kaymakamlığı’na yeniden gönderilmiştir.

Söz konusu yazı .... Kaymakamlığının 09.03.2017 tarih ve 731 sayılı yazılarıyla İl Mahalli İdareler Müdürlüğüne, İl Mahalli İdareler Müdürlüğünün 14.03.2017 tarih ve 10291 sayılı yazısıyla da Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.

Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından ise söz konusu sözleşme tekrar geri gönderilmemiş; idarece bu durum sözleşme dosyasının kabul edilmiş olduğu şeklinde yorumlanarak sözleşmenin devamı sağlanmıştır. 

Temyiz dilekçesinde; kadro karşılığı tam zamanlı sözleşmeli avukat ile kısmi zamanlı sözleşmeli avukatın birlikte çalıştırılmasının mevzuata uygun olmayacağı iddia edilmiş ise de;

5393 sayılı Belediye Kanununun yukarıda yer verilen 49’uncu maddesine göre; işlerin azlığı nedeniyle kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile avukat çalıştırılması mümkündür. Bunun yanında; Kanunun anılan maddesinin cevaz vermediği husus; kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısının belirtilen her unvan için birden fazla olamayacağıdır. Sonuç olarak; tam zamanlı avukat ile birlikte kısmi zamanlı avukat çalıştırılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 144 sayılı İlamın 10. Maddesi ile ilişilecek husus bulunmadığına ilişkin verilen kararın TASDİKİNE, (Üyeler …, …, …, …, …, … ile …’nın karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 27.01.2021 tarih ve 48...6 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üyeler …, …, …, …, … ile …’nın karşı oy gerekçesi

5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında: “Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. ”

Aynı maddenin dördüncü fıkrasında: “Avukat mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir. Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz. ”

Yine aynı maddenin beşinci fıkrasında: “Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde İçişleri Bakanlığına gönderilir. ” hükümleri yer almaktadır.

... Belediyesinin norm kadro cetvelinde bir adet Hukuk İşleri Müdürü ile 2 adet avukat kadrosu bulunduğu görülmüştür. Belediyede, Hukuk İşleri Müdürlüğüne uzman kadrosunda bulunan kişi görevlendirilmiş, bunun yanında, bir adet avukat tam zamanlı, bir adet avukat ise kısmi zamanlı sözleşmeli avukat olarak istihdam edilmektedir. Tam zamanlı avukat olarak istihdam edilen ... 15.06.2014 tarihinde Belediyede çalışmaya başlamış ve halen aynı statüde çalışmaktadır. Diğer taraftan kısmi zamanlı olarak istihdam edilen ... 15.04.2015 tarihinden itibaren Belediyede kısmi zamanlı avukat olarak çalışmaya başlamış ve halen de aynı statüde çalışmaktadır.

... Belediyesi tarafından, 06.01.2017 tarih ve ... sayılı, Kaymakamlık vasıtasıyla İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne hitaben yazılan yazıda; “5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49'uncu maddesi gereği 2016 yılında sözleşmeli personel olarak çalıştırılan ve 2017 yılı için sözleşmeleri yenilenen 10 adet tam zamanlı, 1 adet kısmi zamanlı personelin yapılan sözleşmeleri tanzim ve tasdik edilerek İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne gönderilmek üzere ekte sunulmuştur.” denilmiş, anılan Genel Müdürlüğünün bu yazıya istinaden verdiği 17.02.2017 gün ve 93127266-262.02.03.E.4191 sayılı cevapta, “5393 sayılı Belediye Kanununun Norm Kadro ve Personel İstihdamı başlıklı 49'uncu maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan.... hükmü uyarınca ... Belediyesi tarafından kadro karşılığı tam zamanlı sözleşmeli avukat ve kısmi zamanlı sözleşmeli avukatın birlikte çalıştırılmasının mevzuata uygun olmayacağı değerlendirildiğinden, ilgi yazı ve ekleri ilgili mevzuat ve 31.10.2005 gün ve 11493 sayılı Genelgemiz çerçevesinde işlem yapılması amacıyla iade edilmiştir.” denilmiştir.

Adı geçen Genel Müdürlüğün yazısında da belirtildiği üzere, tam zamanlı sözleşmeli avukat ve kısmi zamanlı sözleşmeli avukatın birlikte çalıştırılması 49'uncu maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz” hükmü uyarınca mevzuata aykırıdır. Anılan kadro unvanlarında tam zamanlı sözleşmeli personel çalıştırılması halinde aynı unvanda kısmi zamanlı sözleşmeli personel istihdam edilmesi mümkün değildir. 

Bu itibarla, yukarıdaki gerekçelerle yeniden hüküm tesis edilmesini teminen 144 sayılı İlamın 10. maddesiyle verilen hükmün bozularak, dosyanın ilgili Dairesine tevdiine, karar verilmesi gerekir.

Üye …’nin karşı oy gerekçesi

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun Norm Kadro ve Personel İstihdamı başlıklı 49’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında; “avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak personel çalıştırılabilir. Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz.” hükmünü haizdir.

Ayrıca Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın 02.01.2020 tarih ve 2020/2 sayılı Genelgesi’nin 5 inci maddesinde; “Kısmi zamanlı sözleşmeli personel istihdamı sadece avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi veya harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadro unvanları ile sınırlanmış olduğundan, bu kadro unvanları dışında ve aynı unvanda birden fazla kısmi zamanlı sözleşmeli personel istihdamı yapılmayacaktır. Bu kadro unvanlarında tam zamanlı sözleşmeli personel veya kadrolu memur personel çalıştırılması halinde aynı unvanda kısmi zamanlı sözleşmeli personel istihdam edilmeyecektir. Başka bir kurumda kısmi zamanlı sözleşmeli personel olarak istihdam edilenlerle sözleşme yapılmayacaktır.” şeklinde konuya açıklama getirilmiştir.

Yukarıdaki hükümlerden açıkça anlaşılacağı üzere kısmi zamanlı avukat çalıştırılmasının şartları, ya hiç kadro bulunmaması ya da kadro olmasına rağmen işlerin azlığı nedeniyle kadrolu avukat istihdamına ihtiyaç bulunmaması halleridir. Birden fazla kadrosu bulunan belediyelerde aynı anda hem kadrolu, hem de kısmi zamanlı avukat çalıştırılması yukarıdaki hükümler karşısında mümkün değildir. Daire tarafından kadrolu avukat yanında ayrıca kısmi zamanlı avukat çalıştırılabileceği şeklinde yorum yapılarak ilişiksiz kararı verilmesi yerinde değildir. Bu sebeple daire kararının bozulması gerekir.

Temyize Konu Daire Kararı

Yılı: 2017

Dairesi: 7

Karar No: 316 

İlam No: 144

Tutanak Tarihi: 3.1.2019

 

Kısmi zamanlı avukat ve tam zamanlı avukatın birlikte istihdam edilmesi:

... Belediyesinde kısmi zamanlı avukat olarak çalıştırılan ...ile ilgili iptal işlemlerinin zamanında yapılmaması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verilmesi iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede;

5393 sayılı Belediye Kanununun Norm Kadro ve Personel İstihdamı başlıklı 49'uncu maddesinin dördüncü fıkrasında, “Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir. Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz.”, beşinci fıkrasında, “Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde İçişleri Bakanlığına gönderilir. ” düzenlemesi yapılmıştır. 

Yukarı alınan mevzuat hükümlerine göre; avukatların tam veya kısmi zamanlı olarak istihdam edilebilmesi mümkündür.

... Belediyesinin norm kadro cetvelinde bir adet Hukuk İşleri Müdürü ile 2 adet avukat kadrosu bulunmaktadır. Hukuk İşleri Müdürlüğüne uzman kadrosunda bulunan kişi görevlendirilmiş, bir adet tam zamanlı ve bir adet avukat ise kısmi zamanlı olarak istihdam edilmektedir. Tam zamanlı avukat olarak istihdam edilen ...15.06.2014 tarihinde Belediyede çalışmaya başlamış ve halen aynı statüde çalışmaktadır. Diğer taraftan kısmi zamanlı olarak istihdam edilen ...15.04.2015 tarihinden itibaren Belediyede kısmi zamanlı avukat olarak çalışmaya başlamış ve halen de aynı statüde çalışmaktadır.

...Belediyesi tarafından 06.01.2017 gün 75636334-903.02.01-47/354 sayılı...Kaymakamlığına yazılan yazıda, “5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49'uncu maddesi gereği 2016 yılında sözleşmeli personel olarak çalıştırılan ve 2017 yılı için sözleşmeleri yenilenen 10 adet tam zamanlı, 1 adet kısmi zamanlı personelin yapılan sözleşmeleri tanzim ve tasdik edilerek İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne gönderilmek üzere ekte sunulmuştur.” denilmiş ve İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün bu yazıya istinaden verdiği 17.02.2017 gün ve 93127266-262.02.03.E.4191 sayılı cevapta, “5393 sayılı Belediye Kanununun Norm Kadro ve Personel İstihdamı başlıklı 49'uncu maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan.... hükmü uyarınca Döşemealtı Belediyesi tarafından kadro karşılığı tam zamanlı sözleşmeli avukat ve kısmi zamanlı sözleşmeli avukatın birlikte çalıştırılmasının mevzuata uygun olmayacağı değerlendirildiğinden, ilgi yazı ve ekleri ilgili mevzuat ve 31.10.2005 gün ve 11493 sayılı Genelgemiz çerçevesinde işlem yapılması amacıyla iade edilmiştir.” denilmiştir.

Daha sonraki süreçte Belediye tarafından, kısmi zamanlı avukat istihdamının 5393 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesi ve 31.10.2005 tarih ve 11493 sayılı Genelgeye aykırılık içermediği yönündeki gerekçeli 01.03.2017 tarih ve 233/1739 sayılı yazı, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne gönderilmek üzere ...Kaymakamlığı’na yeniden gönderilmiştir.

Söz konusu yazı ... Kaymakamlığının 09.03.2017 tarih ve 731 sayılı yazılarıyla İl Mahalli İdareler Müdürlüğüne, İl Mahalli İdareler Müdürlüğünün 14.03.2017 tarih ve 10291 Sayılı yazısıyla da Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.

Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından ise söz konusu sözleşme tekrar geri gönderilmemiştir ve idarece bu durum sözleşme dosyasının kabul edilmiş olduğu şeklinde yorumlanarak sözleşmenin devamı sağlanmıştır. 

Belediyede tam zamanlı avukat da istihdam edildiğinden, mevzuatta öngörülen işlerin azlığı nedeniyle kısmi zamanlı avukat istihdamı yoluna gidilmesinin mümkün olamayacağı iddia edilmiş ise de;

5393 sayılı Belediye Kanunun yukarıda yer verilen 49’uncu maddesine göre; işlerin azlığı nedeniyle kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile avukat çalıştırılması mümkündür. 

Dolayısıyla tam zamanlı avukat ile birlikte kısmi zamanlı avukat çalıştırılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. 

Bu itibarla; kısmi zamanlı avukat olarak çalıştırılan ...’e yapılan ...TL ödeme için ilişilecek husus bulunmadığına,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İşbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi.


İlgili Kanun:

Devlet Memurları Kanunu


Yorumlar