BELEDİYELER ELEKTRİK ALIMINI İHALESİZ YAPABİLİR Mİ?

Osman Can YENİCE*

Belediyelerin halen serbest tüketici olup olmadıklarını tespit etmeden, doğrudan elektrik alımı yaptıkları, ihale yapmak suretiyle elektrik temin etmedikleri gözlemlenmektedir.

6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun  “Tanımlar ve kısaltmalar” başlığını taşıyan 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının cc) bendinde serbest tüketici tanımlanmış, serbest tüketicinin “Kurul tarafından belirlenen elektrik enerjisi miktarından daha fazla tüketimi bulunduğu veya iletim sistemine doğrudan bağlı olduğu veya organize sanayi bölgesi tüzel kişiliğini haiz olduğu için tedarikçisini seçme hakkına sahip gerçek veya tüzel kişiyi” ifade ettiği belirtilmiştir.

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin “Tanımlar ve kısaltmalar” başlığını taşıyan 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının bb) bendinde serbest tüketici tanımlanmış, serbest tüketicinin “Kurul tarafından belirlenen elektrik enerjisi miktarından daha fazla tüketimde bulunması veya iletim sistemine doğrudan bağlı olması veya organize sanayi bölgesi tüzel kişiliğini haiz olduğu için tedarikçisini seçme hakkına sahip gerçek veya tüzel kişiyi,” ifade ettiği belirtilmiştir.

Aynı Yönetmeliğin “serbest tüketici kapsamı” başlığını taşıyan 20 nci maddesinin birinci fıkrasına göre; “Aşağıdaki koşulları sağlayan tüketiciler serbest tüketici olarak kabul edilir;

a) İletim sistemine doğrudan bağlı olan tüketiciler,

b) Bir önceki takvim yılında veya içinde bulunulan yılda, serbest tüketici limitini aşan miktarda elektrik tüketilen kullanım yerinin kullanım hakkına sahip ya da kullanım hakkını edinen tüketiciler,

c) (Mülga)

ç) Organize sanayi bölgesi tüzel kişilikleri,”

Yönetmelik hükmünden anlaşıldığı üzere, bir önceki takvim yılında veya içinde bulunulan yılda, serbest tüketici limitini aşan miktarda elektrik tüketilen kullanım yerinin kullanım hakkına sahip ya da kullanım hakkını edinen tüketiciler serbest tüketici olmaktadırlar.

Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 24/12/2015 tarih ve 5967 sayılı kararına göre 2016 yılında serbest tüketici limiti 3600 kWh olarak uygulanır. 2015 yılında ise serbest tüketici limiti 4000 kWh idi. Yönetmelik hükmüne göre 2015 yılında toplam elektrik enerjisi tüketimleri 4000 kWh i geçenler 2016 yılı başından itibaren, 2016 yılı içinde ise toplam elektrik enerjisi tüketimleri 3600 kWh i geçen tüketiciler bu toplamı geçtikleri tarihten itibaren serbest tüketici olmaktadırlar. Serbest tüketici tedarikçisini seçme hakkına sahip olmaktadır. Doğaldır ki tedarikçinin seçilmesi de ancak ihale yoluyla olacaktır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde mal “satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve haklar” olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla elektrik enerjisi de maldır. Elektrik alımlarının mal alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir.

Elektrik alımı konusunda Kamu İhale Kurulunun düzenleyici kararı da bulunmaktadır.

17.06.2011 tarih ve 2011/DK.D-105 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararında; “4734 sayılı Kanuna tâbi idarelerin, elektrik ihtiyacını temini konusunun, kamu ihale mevzuatı ve elektrik piyasası mevzuatı birlikte ele alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir.  Anılan Kanunun 2 nci maddesinde, Kanun kapsamında bulunan idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin, bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hüküm altına alınmıştır. Bu çerçevede elektrik enerjisi alımına ilişkin olarak ilgili mevzuat kapsamında asgari olarak aşağıdaki hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir:

1. İdarelerin, elektrik enerjisi temin yönteminin, idarenin “serbest olmayan tüketici” ya da “serbest tüketici” olmasına göre belirlenmesi gerekmektedir. Elektrik piyasasında gerçek veya tüzel kişilerin serbest tüketici niteliği kazanmalarına ilişkin olarak yapılacak uygulamalara dair usul ve esaslar, Elektrik Piyasası Serbest Tüketici Yönetmeliğinde[1] düzenlenmiştir. Bu Yönetmelik, gerçek veya tüzel kişilerin hangi koşullarda serbest tüketici olabileceklerini, serbest tüketiciler ile elektrik enerjisi ve/veya kapasite satma yetkisi bulunan lisans sahibi tüzel kişilerin hak ve yükümlülükleri ile uygulamaya ilişkin kuralları kapsamaktadır. Serbest tüketici olan idarelerin elektrik ihtiyaçlarını 4734 sayılı Kanun çerçevesinde mal alımı ihalesi olarak temin etmeleri gerekmektedir.

2.Serbest tüketiciler tarafından elektrik ihtiyacının teminine yönelik ihale dokümanının kamu ihale mevzuatı ve elektrik piyasası mevzuatı birlikte ele alınarak hazırlanması gerekmektedir…

3. ... 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve ilgili ikincil mevzuat esas alınarak ihaleye teklif verebilecek isteklilerin sahip olması gereken lisansların idari şartnamenin ilgili maddesinde düzenlenmesi gerekmektedir.

4. İdareler tarafından, teklif fiyata dâhil olan giderlerin ayrıntılı olarak düzenlenmesi sözleşmenin uygulanması aşamasında hukuki sorunların yaşanmaması için önem taşımaktadır.

5. …İdarelerin, elektrik ihtiyaçlarına ilişkin ihaleye çıkmadan önce elektrik sistemleri ve devreleri konusunda gerekli tedbirleri alması ve ihale dokümanında reaktif enerji bedelinin ödenmesine ilişkin olarak elektrik piyasası mevzuatı esas alınarak düzenleme yapılması gerekmektedir.  

 6. İdarelerin mal alımı ihalelerinde isteklilerin kısmi teklif verip veremeyeceğine ilişkin düzenleme yapma konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır. … Elektrik alımı ihalelerinde, kısmi teklif verilmesine izin verilmesi durumunda kısımların belirlenmesinde elektrik piyasası mevzuatındaki düzenlemeler esas alınmalıdır.

 7. İdarelerin elektrik ihtiyaçlarına ilişkin sözleşmelerinin süresinin, tâbi oldukları mali mevzuattaki “ertesi yıla geçen yüklenme” ve “gelecek yıllara yaygın yüklenmeleri” düzenleyen hükümler çerçevesinde belirlenmesi gerekmektedir...

8….

9. İdareler tarafından elektrik enerjisi ve/veya kapasitenin temini için düzenlenecek ihalelerde elektrik enerjisi ticaretinde kullanılan birimin kWh (kilowatt saat) olduğu dikkate alınarak bu birim üzerinden teklif alınmalıdır. Ayrıca teklif birimlerinin “gece, gündüz ve puant gibi farklı zaman dilimleri”  esas alınarak oluşturulması da mümkündür. 

10. Elektrik piyasası ile ilgili mevzuatta, ikili anlaşmalar,  “gerçek veya tüzel kişiler ile lisans sahibi tüzel kişiler arasında ya da lisans sahibi tüzel kişilerin kendi aralarında özel hukuk hükümlerine tabi olarak, elektrik enerjisi ve/veya kapasitenin alınıp satılmasına dair yapılan ve Kurul onayına tabi olmayan ticari anlaşmalar” olarak tanımlanmaktadır. 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan mal alımı ihalelerinde Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin kullanılması gerekmektedir. Bu sözleşme tasarısında düzenlenmeyen ancak elektrik piyasası mevzuatı çerçevesinde yer alması gereken hususların sözleşme tasarısının diğer hususlar kısmına eklenmesi mümkündür.

11.İdarelerin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine göre sözleşmeye bağladıkları mal alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esas ve usuller, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Mal Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda düzenlenmiştir. İdareler tarafından elektrik alımı ihalelerinde fiyat farkına ilişkin düzenlemelerde, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Mal Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar dikkate alınmalıdır.  Bakanlar Kurulunun 24/12/2002 tarihli ve 2002/5038 sayılı Kararı ekinde yer alan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Mal Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda[2] fiyat farkı düzenlemesi yapılacak mallar içinde elektrik yer almamaktadır. Söz konusu Esaslarda değişiklik yapılmadığı sürece 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen elektrik alımı ihalelerinde elektrik alımlarında fiyat farkına ilişkin düzenleme yapılması mümkün bulunmamaktadır.  Esaslarda süreç içerisinde değişiklik yapılması durumunda yeni Esaslar dikkate alınarak fiyat farkı konusunda düzenleme yapılmalıdır.” denilmektedir.

Kararda elektrik alımlarında fiyat farkına ilişkin düzenleme yapılması mümkün bulunmadığı belirtilmişse de yeni yürürlüğe giren 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar, 31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış olup 29/11/2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Yeni yürürlüğe giren Esaslarda fiyat farkı hesaplanabilecek malların içinde elektrik de yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesine göre; “Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır…” Kamu İhale Kurulu’nun düzenleyici kararlarına uyulması gerekir.

Sonuç olarak;

Belediyelerden serbest tüketici durumunda olanların Kamu İhale Kurulunun 17.06.2011 tarih ve 2011/DK.D-105 sayılı düzenleyici kararı doğrultusunda elektrik enerjisini ihaleyle temin etmeleri gerekmektedir. Serbest tüketici olunduğu halde ihale yapılmadan doğrudan elektrik alımı yapılması, mevzuata aykırı olacaktır. Kamu İhale Kurulu kararında da belirtildiği üzere elektrik enerjisi temini mal alımı olduğundan, ihale Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne göre yapılacaktır.

• Kamu İhale Kanunu