Boş Kadro: Vekalet mi, Tedvir mi?

Halil MEMİŞ

GİRİŞ

Bu incelememizde izah edeceğimiz husus, boş kadroya ait görevlerin diğer memurlara nasıl gördürüleceğinden hareketle asilde aranan şartları taşımayanların durumudur.

Bu giriş cümlesini okur okumaz, birçok kişinin asilde arayan şartları taşımayanlar boş bir kadroya vekalet edemez düşüncesine kapılıp, onlar ancak tedviren bu görevlere verilebilir dediğini hisseder gibiyim.

Bu yazımızın özünü de bu oluşturmaktadır: Tedvir mi, vekalet mi?

Memur hukukumuz, kadro esas bir rejimdir. Zira 657 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde, kadrosuz memur çalıştırılmayacağı hükme bağlanmıştır.

Esas olan, kadroların asaleten atanan memurlarla doldurulması, kamu görevlerinin kadroları asaleten dolduran memurlarla yürütülmesidir. Ancak, bazı durumlarda kadroları dolduran memurlar bu kadrolardan ayrılabilir, geçici veya sürekli bir şekilde bu kadrolar boşalabilir.

Ancak bu kadrolar marifetiyle yürütülecek kamu hizmetlerinin ve görevlerinin devam etmesi zorunluluğu vardır.

Bu durumda, mevzuatımızın öngördüğü alternatif istihdam şekilleri söz konusudur. Bunlardan bir tanesi de, vekalet müessesesidir.

Personel hukukuna ilişkin birçok konuda olduğu gibi, vekalet müessesesi konusunda da uygulamada çok farklı anlayışlar, çok farklı kabuller ve öngörüler mevcuttur. Evet konu çok karmaşık gibi görünmektedir. Ancak, vekalet konusunda cevapsız hiçbir hususta söz konusu değildir.

Devlet memurlarına vekalet görevi ve vekalet aylığı verilebilme şartları; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Yukarıda da belirtildiği üzere kamu görevlerinin esas olarak, asıl memurlar eliyle görülmesi gerekir. Bilindiği üzere kamu görevleri, memurlar eliyle yürütülür. Kamu görevlerinin kesintisiz yürümesi gerekmektedir.

Ancak, kadroları dolduran memurlar çok değişik nedenlerle sürekli veya geçici olarak bulundukları kadroları boşaltabilirler. Geçici olarak kadroların boşalması halleri, kanuni izin, geçici görev, görevden uzaklaştırma v.s. gibi değişik nedenlerle, kadroyu işgal eden memurun geçici olarak bu görevden ayrılması halleridir. Bu durumda, bu kadro dolu bir kadrodur. Yani bu kadroyu asaleten işgal eden, ancak geçici olarak ayrılan bir memur vardır. Bu ayrılma nedeni bittiğinde, fiilen görevine dönecektir.

Boş kadro ise, hiçbir şekilde hiçbir memur tarafından doldurulmayan, yani hiçbir memurun atanmasının yapılmadığı bir kadrodur.

Memurlara “Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları” 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre; “Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir.

Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asıldır.

Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, eczacılık, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, köy ve kasaba imamlığına ait boş kadrolara, Maliye Bakanlığının izni (mahalli idarelerde izin şartı aranmaz) ile açıktan vekil atanabilir.

Aynı kurumdan birinci fıkrada sayılan ayrılmalar dolayısiyle atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir.

Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekalet aylığı verilmek suretiyle atanabilirler.

Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilir.

Bu Kanuna tabi kurumlarda, mali, nakdi ve ayni sorumluluğu bulunan saymanlık kadrolarının boşalması halinde bu kadrolara işe başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı verilmek suretiyle memurlar arasından atama yapılabilir.”

Vekalet aylığının miktarı Kanunun 175 inci maddesinde, zam ve tazminatların ödenme şartları ise 152 nci maddesinde düzenlenmiştir.

657 sayılı Kanun çerçevesinde vekalet öncelikle ikiye ayrılır:

1- Boş kadroya vekalet.

2- Boş olmayan kadroya vekalet.

Bu ana kategorileştirmeyi de kendi içinde üçe ayırabiliriz.

1-Kurum içinden vekalet

2-Kurum dışından vekalet

3-Açıktan vekalet.

Bu üç durum, hem boş kadrolar hem de dolu (geçici boş) kadrolar için söz konusu olabilir.

NEDEN TEDVİR DEĞİL VEYA NEDEN VEKALET

Vekalet konusundaki incelemelerin bir çoğunda bizim katılmadığımız bir algılama ve kabul mevcuttur. Bu da, bir memurun bir kadroya vekaleten görevlendirilebilmesi ve vekil olarak addedilebilmesi için, vekaleten görevlendirilen kadro için asilde aranan şartları taşıyıp taşımayacağı ile ilgilidir.

Vekaleten görevlendirmede asilde atananlarda aranan şartların aranacağını ileri sürenler veya kabul edenlerin, temel referans noktası olarak 99 Seri Nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğini almaları gerekmektedir. Çünkü memur hukukumuzda, bu tebliğ haricinde tedvir nitelemesi yapan başka bir belge bulunmamaktadır.  

24.04.1987 tarihinde yayımlanan 99 Seri Nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin tam metni şu şekildedir:

"1- Bir görevin vekaleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekaleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir. Bu sebeple;

a) 1-4 üncü dereceli kadrolara vekalet edeceklerin 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinde belirtilen şartları haiz olmaları,

b) 5-15 inci dereceli kadrolara vekalet ettirileceklerin öğrenim durumları itibariyle tespit olunan yükselinebilecek dereceyi aşmamak kaydıyla vekalet ettirilecekleri kadronun derecesinin, kazanılmış hak aylık derecesinin üç üst derecesinden fazla olmaması,

gerekmektedir.

Danıştay 3. Dairesinin 02.11.1977 tarih ve E.1977/1117, K. 1977/1035 sayılı kararında da; “....... Kanun koyucunun bu hükümden (657 sayılı Kanunun 68/B maddesi) maksadı 1 ve 2 nci derece kadrolu görevleri yürütecek olan kişilerin asgari bir tecrübeye sahip olmalarını ve hizmetin bu niteliklere sahip kişiler tarafından yürütülmesini temindir.

Bu görevlere vekil olarak atanacaklar asilin tüm yetkilerini haiz olacaklarına ve vekil atanması halinde görevin niteliği ve gerekleri değişmeyeceğine göre asilde aranacak şartların vekilde de bulunması hizmetin yürütülebilmesi için zorunludur.

Kanunun vekalet görevini düzenleyen 86 ncı maddesi bu kuralı bertaraf eden herhangi bir ilkeye yer vermemiştir.” denilmektedir.

2- Asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi mümkün görülmektedir.

3- 657 sayılı Kanunun vekalet ücreti ödenmesine ilişkin 175 inci maddesine göre, tedvir dolayısıyla herhangi bir ödeme yapılması mümkün bulunmamaktadır.”

Ancak; 631 sayılı KHK ile 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesine eklenen bir fıkra ile şu hüküm getirilmiştir: “Kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.”

Burada üzerinde titizlikle duracağımız husus, vekalet görevinin kimlere verilebileceği ve tedvir teriminin, memur hukukumuzda ne derece geçerli bir kavram olduğudur.

Türk Dil Kurumunun İnternet Sitesinde “tedvir”; “1. Çevirme, döndürme.; 2. Yönetme, çekip çevirme.” “Tedvir etmek” ise “1. Çevirmek, döndürmek.; 2. Yönetmek.” olarak tanımlanmıştır.

Bunun haricinde Devlet memurları ile ilgili düzenlemelerin yer aldığı başta 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, diğer Kanunlar, Kanun Hükmünde Kararnameler, Tüzükler, Bakanlar Kurulu Kararları ve Yönetmeliklerde “tedvir” konusunda hiçbir düzenleme bulunmamaktadır.

Bunun yanında, boş veya geçici boş memur kadrolarına kimlerin vekalet edeceğini doğrudan işaret eden her hangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi, “tedvir” ifadesi sadece 99 Seri Nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde bulunmaktadır. Bunun yanında, son uygulanan yan ödeme ve özel hizmet tazminatları ile ilgili Yan ödeme Kararnamesinin uygulanmasına yönelik “Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği (Seri No: 160)(11.05.2006 tarih ve 26165 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmıştır.)(Ekler için, 11.05.2006 tarih ve 26165 sayılı Resmi Gazete’ye bakınız.)”nde “Yukarıda belirtilen tüm şartları bir arada taşımadıkları için tedviren görevlendirildikleri kabul edilecek olanlara ise bu ödemelerin yapılmasına imkan bulunmamaktadır.” cümlesinde tedvirden bahsetmektedir.

Esasında, Türk Dil Kurumunun tanımında da tedvir, yönetmek olarak tanımlandığına göre, vekalet mi tedvir mi diye tartışmanın da hiçbir mantığının olmadığını düşünüyoruz. Ancak, hukuki olarak konunun ne olduğunu da ortaya koyup, konuyu açıklığa kavuşturmak yerinde olacaktır.

Öncelikle, halen uygulamada olduğu düşünülen ve tereddütlerin doğmasına neden olan tam metnini yukarıda verdiğimiz 99 seri Nolu Tebliğ ve Tebliğ’de yer verilen Danıştay 3. Dairesi Kararına değinmek yerinde olacaktır.

Tebliğin yayınlanma tarihi 24.04.1987, Danıştay 3. Dairesinin Kararının tarihi ise 02.11.1977’dir.

Bu tarihler açıklamalarımız açısından çok büyük bir önem arz etmektedir. Bilindiği üzere, tebliğler yürürlükte olan belli bir kanuni düzenlemenin uygulanmasını açıklamak üzere yayınlanırlar. Yargı organları da, kararlarını yürürlükteki mevzuata uygun olarak verirler. Yargı kararlarının dayanağını oluşturan hukuki metinlerde değişiklik olduğunda, artık o kararların emsal olma özelliği söz konusu olamayacaktır. Kaldı ki, daire kararları içtihat olmayıp, sadece karar alınmasını gerektiren münferit olay ve onun taraflarını bağlayan niteliktedirler. Yani şahsa bağlı kararlardır.

Adını ettiğimiz Tebliğ ve Danıştay Kararını etkileyen bir değişiklik; yukarıda da belirttiğimiz üzere 631 sayılı KHK ile yapılmıştır. 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (13/07/2001 tarih ve 24461 mükerrer sayılı R.G.de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.) ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 175 inci maddesine eklenen fıkra, vekalet görevinin kimlere verilebileceği konusunda yeni bir dönem başlatmış, anılan Tebliği ve Danıştay Kararını hükümsüz kılmıştır.

Bahsi geçen fıkra “Kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.” hükmünü ihtiva etmektedir.

Bu hükmün mefhumu muhalifinden yola çıkarak şunnu ifade etmemiz gerekmektedir: Asilde aranan şartı taşıma, vekalet etmek için değil vekalet aylığı alabilmek için (ödeyebilmek için) geçerli olan bir şarttır. Fıkrada, “…… vekalet aylığı ödenebilmesi için,” demek suretiyle bunu açıkça ortaya koymaktadır. Aksi durumda, vekalet etmek için de, asilde aranan şartların aranacağı kastedilmiş olsa idi “…… vekalet edilebilmesi için” ifadesinin de kullanılması gerekirdi.

Özetle; memuriyet kadrolarına 657 sayılı Kanunda belirtilen ana esaslar çerçevesinde kadro derecesine veya müktesebine bakılmaksızın tüm memurlar vekaleten görevlendirilebilir veya atanabilirler. Ancak, vekalet aylığının ödenebilme şartı, vekil memurun vekalet ettiği kadro için asilde aranan şartları taşımasıdır. Bu hükümle beraber, esasında kanuni metinlerde bulunmamasına rağmen, sadece 99 seri nolu Tebliğ ile ifade edilen tedvir tanımlaması da artık kullanılmamalıdır.

Tedvir tanımlaması, her hangi bir kadro karşılık gösterilmeden, diğer bir ifade ile kadro olmadan yapılan görevlendirmelerde kullanılabilir. Örneğin esasında teşkilat şemasında bulunmamakla beraber, Fen İşleri Müdürlüğünü yapılan faaliyetlerle paralel kısımlara ayırmak, bir memura da kadrosu olmadığı halde oluşturulan kısım sorumluluğunu vermek, tedvire verilebilecek en iyi örnek olacaktır.

Netice itibariyle; memuriyet kadrolarına yukarıda belirtilen ana esaslar çerçevesinde kadro derecesine veya müktesebine bakılmaksızın tüm memurlar vekaleten bakabilirler. Ancak, vekalet aylığının ödenebilme şartı, vekil memurun vekalet ettiği kadro için asilde aranan şartları taşımasıdır.